Правоведение, 1992, № 6, c. 25 — c. 40
Учредительные документы биржи[1]
Закон Российской Федерации[2] «О товарных биржах и биржевой торговле»[3] (ст. 17) к числу учредительных документов биржи относит только устав. Между тем использование по всему Закону слова «документы» во множественном числе свидетельствует о том, что биржи могут учреждаться и на основании иных документов, например, учредительного договора или заявления о регистрации. Это зависит от того, какую организационно-правовую форму намерены придать бирже учредители. Если же последние создают биржу просто как биржу, выбор перечня дополнительных учредительных документов зависит от их усмотрения. Но учредители не могут создать биржу только на основании устава, ибо Закон требует наличия учредительных документов, а не какого-либо одного документа. В самом деле, есть отношения между учредителями, которые складываются только на стадии создания юридического лица (в том числе и биржи). Регламентировать такие отношения в уставе, рассчитанном на многократное применение в рамках действующей организации, нецелесообразно.
В ст. 17 Закона о товарных биржах перечислены те положения, которые обязательно должны быть определены в уставе биржи. Все их анализировать нет нужды: они обычно присутствуют в уставе практически любого юридического лица. Остановимся лишь на положениях, специфичных для бирж.
В уставе должно быть определено максимальное число членов биржи. По-видимому, здесь речь идет об установлении некоей цифры, превышение которой недопустимо. Зачем она нужна? Может быть, для борьбы с монополизацией биржевой торговли? Но существо деятельности биржи в том-то и состоит, чтобы привлечь к торгам максимальное число участников для развития между ними конкуренции и, как следствие, более точного определения цены. Биржа сама не занимается ни торговлей, ни посредничеством, а потому ее монопольное положение вреда не приносит. К тому же внести изменения в учредительные документы можно достаточно быстро (тем более что законодательством не установлена предельная численность членов биржи).
Единственное объяснение, которое приходит на ум, — существование правила п. 4 ст. 21 Закона о товарных биржах, в соответствии с которым число постоянных посетителей не должно превышать 30 процентов от общего числа членов биржи. Ведь легче соотнести число постоянных посетителей с цифрой, закрепленной в уставе, чем с реальным количеством членов и наложить на биржу штраф в размере 100 тыс. рублей за такое превышение (п. 3 ст. 36 Закона). Иными словами, правило об установлении в уставе максимального числа членов биржи служит всего лишь фискальным интересам.
В уставе должен быть предусмотрен порядок разрешения опоров между участниками биржевой торговли по биржевым сделкам, деятельности биржи, ее филиалов и других обособленных подразделений. Биржа функционирует как организованный рынок, место для торговли, которая ею же и регулируется. А торговля так или иначе приводит к возникновению споров между ее участниками, в том числе и посетителями (постоянными и разовыми), которые не участвуют в учреждении биржи и не связаны положениями ее учредительных документов. Эти cпоры могут рассматриваться в судах (арбитражных судах). Подобный порядок существует независимо от того, предусмотрен он учредительными документами или нет. Однако на бирже может действовать арбитражная комиссия на правах третейского суда (ст. 30 Закона). Обязательность юрисдикции этой комиссии для членов биржи и иных участников биржевой торговли может быть предусмотрена учредительными документами. Однако арбитражная комиссия может действовать и как дополнительный орган по рассмотрению возникающих на бирже споров. В этом случае спорящие стороны вправе передать свое дело на разрешение как подобной комиссии, так и государственного суда. Наконец, арбитражная комиссия может вовсе не выполнять функций суда, а выступать своеобразным органом для рассмотрения претензий сторон друг к другу и содействия достижению ими мирового соглашения (оказывать «добрые услуги»), не имея права выносить обязательные решения. Возможность существования столь разнородных и несовместимых друг с другом функций арбитражной комиссии требует, чтобы в уставе было четко определено, какую из этих функций избирает биржа. Недостаточно просто указать, что споры между участниками разрешаются в соответствии с Положением о биржевой арбитражной комиссии.
В уставе биржи должен быть определен порядок разрешения споров, вытекающих не только из биржевых сделок, но и из деятельности биржи,
Уставный капитал биржи
В уставе биржи должен быть определен размер ее уставного капитала. В то же время Закон не содержит никаких обязательных требований ни к минимальному, ни к максимальному размеру уставного капитала биржи. Правило п. 4 Временного положения о деятельности товарных бирж в РСФСР[4] о минимальном размере уставного капитала товарной биржи в размере 10 млн рублей (вместе с самим Временным положением) с принятием Закона о товарных биржах утратило силу. Вместе с ним канул в Лету и этап «биржевого грюндерства», когда биржи росли, как грибы после дождя. Отпала необходимость отсекать от процесса создания бирж экономически слабых учредителей. Размер уставного капитала теперь может определяться учредителями (членами биржи) самостоятельно и зависит только от избранной ими организационно-правовой формы биржи. Однако это не означает, что Закон не предъявляет никаких требований к уставному капиталу биржи.
Уставный капитал биржи, как и всякого юридического лица корпоративного типа, подразделяется на доли (вклады, акции), которые принадлежат ее членам (п. 1 ст. 14 Закона). Обладание долей в уставном капитале предоставляет членам биржи все права, которые имеют члены любой корпорации (на долю в имуществе, на ликвидационный остаток, на участие в управлении
Реализация принципа равенства прав учредителей и других членов биржи в биржевой торговле, закрепленного, в частности, п. 9 ст. 14 Закона, предполагает существование запрета на сосредоточение в руках одного лица слишком большой доли в уставном капитале. Ведь если корпоративные права и право торговли неразрывно связаны, один «квант» первых дает такой же объем второго. В условиях, когда Закон не закрепляет равенства долей членов в уставном капитале, данный принцип может быть нарушен. Получится, что чем больше доля, тем шире возможности участвовать в биржевой торговле. Корпоративный механизм здесь вступает в противоречие с задачами свободного биржевого торга. Поэтому в п. 3 ст. 11 Закона установлено правило о том, что доля каждого учредителя или члена биржи в ее уставном капитале не может превышать десяти процентов.
Однако последствия нарушения данного правила Законом не предусмотрены. Решение этого вопроса отдано на откуп самим биржам. И здесь могут быть избраны различные варианты. Биржа в своих учредительных документах может предусмотреть обязательное отчуждение третьему лицу или выкуп биржей части доли (вклада, акций), превышающей десять процентов уставного капитала, а также безвозмездную утрату членом этой части. Последний вариант не вполне справедлив, ибо превышение доли в десять процентов уставного капитала может наступить и по не зависящим от члена биржи обстоятельствам. Разумеется, на отчуждение (выкуп) должен быть дан разумный срок, по истечении которого превышение может быть безвозмездно изъято биржей. Иногда в учредительные документы бирж включается правило о том, что превышение доли размером в десять процентов уставного капитала не учитывается при осуществлении членом ни корпоративных прав, ни прав торговли. Подобное решение противоречит п. 3 ст. 11 Закона, не допускающему превышения ни на каких условиях.
Биржа вправе снизить максимальный размер доли в уставном капитале, которая может принадлежать одному члену.
Члены биржи
Определение члена биржи дано в п. 1 ст. 14 Закона. Членами биржи могут быть юридические или физические лица, которые участвуют в формировании уставного капитала биржи либо вносят членские или иные целевые взносы в имущество биржи и стали членами биржи в порядке, предусмотренном ее учредительными документами. Членство на бирже универсально: оно дозволяется любому дееспособному (для ведения предпринимательской деятельности) физическому лицу или юридическому лицу, обладающему соответствующей специальной правоспособностью. В п. 2 ст. 14 Закона приведен перечень лиц, которые не могут быть членами биржи. За пределами этого перечня никаких ограничений для членства на бирже, кроме тех, которые существуют для всякого иного вида предпринимательской деятельности, не существует.
В приведенном определении отражены два непременных условия для того, чтобы лицо могло стать членом биржи: имущественный взнос и акт принятия в члены биржи на основании ее учредительных документов (п. 4 ст. 14 Закона). Если второе условие более-менее понятно (сами биржи вправе определить процедуру приема в члены, привязав ее, в частности, к своей организационно-правовой форме, иной, чем просто биржа), то первое нуждается в разъяснении.
Дело в том, что в определении члена биржи «участие в формировании уставного капитала» противопоставлено внесению «членских или иных целевых взносов в имущество биржи» (п. 1 ст. 14). Получается, что членский (иной целевой) взнос никакого отношения к уставному капиталу не имеет. Это вполне допустимо в случае, если признать, что в рамках биржи существуют две категории членов — те, кто внес вклады в уставный капитал, и иные члены, чьи взносы образуют особый паевой (целевой) фонд, размер которого не влияет на величину уставного капитала.
Модель, которая противопоставляет вклад в уставный капитал членскому (целевому) взносу, имела бы право на существование, если бы была последовательно проведена по всему Закону. Однако в соответствии с п. 6 ст. 14 уступка прав члена биржи на участие в биржевой торговле без передачи или продажи свидетельств (титулов) собственности на долю уставного капитала и прав на участие в управлении биржей не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Законом. При этом ничего не сказано о необходимости уступки права на членский или иной целевой взнос. Можно ли уступать право на участие в биржевой торговле, сохраняя за собой право на членский (целевой) взнос? По-видимому, нет, ибо что запрещено тем, кто имеет право на долю в уставном капитале, вряд ли может быть дозволено иным членам, чей имущественный взнос связан с биржей как юридическим лицом более непрочно и которые не могут даже иметь особых прав вне рамок биржевой торговли. В соответствии с п. 4 ст. 14 членство на бирже подтверждается соответствующим свидетельством, выдаваемым биржей. Очевидно, такое свидетельство получают как те, кто внес вклады в уставный капитал, так и все иные члены биржи. Передача свидетельства сопровождает уступку прав на участие в биржевой торговле. Различия в оформлении и передаче прав членов на части имущества биржи отсутствуют. Наконец, невозможность проводить различия между членами, внесшими вклад в уставный капитал и просто уплатившими членский взнос, подтверждает п. 3 ст. 21 Закона. Если постоянные посетители не участвуют в формировании уставного капитала, то чем они отличаются от членов биржи, уплативших членские взносы, которые не изменили уставного капитала!
Таким образом, содержащееся в определении члена биржи (ч. 1 ст. 14 Закона) противопоставление вкладов в уставный капитал членским (иным целевым) взносам — не более чем дефект законодательной техники, нередкий для недавно принятых законов РФ. Любой вид членства на бирже предполагает участие в формировании ее уставного капитала.
В некоторых статьях Закона (п. 3 ст. 11, п. 9 ст. 14) речь идет об учредителях и членах биржи. Очевидно, учредителем является тот, кто принял участие в формировании первичного уставного капитала биржи, а простым членом — вступивший в состав членов позднее. Правда, такая дифференциация проведена на редкость неаккуратно: многие другие статьи Закона (в том числе и само определение члена биржи) свидетельствуют о том, что понятие члена биржи едино. И тем не менее члены биржи, являющиеся ее учредителями, могут иметь особые права и обязанности на бирже вне сферы биржевой торговли при условии, что эти права и обязанности определены в уставе биржи и не нарушают равенства прав учредителей и членов биржи в биржевой торговле. Указанные права предоставляются учредителям не более чем на три года с момента государственной регистрации биржи (п. 9 ст. 14 Закона). Какие же это права?
Обратимся к правам члена биржи (п. 3 ст. 14 Закона). Член биржи вправе: 1) принимать участие в биржевой торговле; 2) участвовать в управлении биржей; 3) получать дивиденды, если это предусмотрено учредительными документами биржи. Эти права принадлежат всякому члену биржи, независимо от той роли, которую он играл в ее формировании.
Однако в этом перечне нет такого стандартного права члена корпорации, как право на ликвидационный остаток (долю имущества, оставшегося после ликвидации юридического лица). Это право вполне может быть закреплено за учредителями. Иные члены могут обладать правом на получение обратно членского (целевого) взноса. Право на дивиденд (или на дополнительный дивиденд) также может быть предоставлено только учредителям. Все остальные права членов биржи должны быть одинаковыми, не зависеть от их статуса. Но много ли даст учредителю биржи право на дивиденд или ликвидационный остаток? Если исходить из понимания биржи как бесприбыльной организации, практически ничего. А значит, и ценность дифференциации членов биржи в зависимости от их участия в создании биржи невысока. Однако на основе Закона нельзя сделать однозначного вывода о недопустимости подобной дифференциации[5]: по усмотрению биржи она может быть проведена.
Уступка прав члена биржи без передачи свидетельств, их удостоверяющих, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Законом (см. п. 7 ст. 14). «Члены биржи в целях настоящего Закона имеют право сдавать в аренду (уступать на определенный договором срок) свое право на участие в биржевой торговле только одному юридическому или физическому лицу. Договор подлежит регистрации на бирже. Субаренда (переуступка) прав на участие в биржевой торговле не допускается». Использование термина «аренда» применительно к посредственному участию в торгах — изобретение нашей биржевой практики, которая, однако, вела речь о брокерских местах, а не о правах на участие в биржевой торговле. Аренда прав — категория в теоретическом отношении спорная, ведь пользование вещью, в расчете
5 К сожалению, этот дефект неоднозначности присущ очень многим законодательным актам, принимаемым в последнее время. Практика по мере возможности устраняет его, но сама подвержена колебаниям и различным бюрократическим влияниям, на которое конструировался имущественный наем, и осуществление права требования — далеко не одно и то же, тем более что законодательству известен институт уступки права. Правда, ГК не знает уступки права на срок, но кодексу она не противоречит. Уступка права— институт общей части обязательственного права, и потому она может производиться в форме любого гражданско-правового договора, например, о совместной деятельности, а не только аренды. При этом цедент не должен считаться членом биржи в течение всего срока действия договора — его место заступает цессионарий.
Договор, в соответствии с которым производится уступка права на участие в биржевой торговле, должен быть зарегистрирован на бирже под страхом его недействительности.
Локальные нормативные акты биржи
Биржа как ни одно юридическое лицо нуждается в регулировании своей внутренней деятельности, которая в большинстве случаев является также и внешней: в биржевой торговле задействованы посторонние для биржи лица (постоянные и разовые посетители, клиенты брокеров
Правила биржевой торговли имеют наиболее сильное внешнее действие по сравнению с иными локальными нормативными актами биржи, поэтому их содержание регламентируется Законом наиболее подробно (ст. 18). Среди обязательных требований, которые должны быть отражены в Правилах, можно выделить несколько групп: 1) требования, направленные на организацию биржевой торговли (порядок проведения торгов; структурные подразделения биржи, организующие торги, в том числе по секциям; полномочия должностных лиц биржи, организующих торги; информация о торгах, товарах и ценах на них; регистрация и учет биржевых сделок; котировки
Чтобы биржевые торги протекали нормально, особенно важно четко определить в Правилах базисные условия биржевых сделок. Быстротечность торга делает необходимой максимальную стандартизацию условий биржевых сделок, поскольку нет возможности не только обсуждать, но даже оглашать достаточно объемные особые условия, выдвигаемые той или иной стороной. Подобная стандартизация может быть обеспечена закреплением в Правилах биржевой торговли общих положений, касающихся момента перехода права собственности и риска случайной гибели или порчи вещи, способа доставки и места передачи товара, распределения обязанностей по страхованию
Платежи в пользу биржи с участников торгов более подробно расшифрованы в п. 1 ст. 29 Закона. Они подразделяются на: 1) отчисления в пользу биржи от комиссионных, получаемых биржевыми посредниками от их клиентов за совершение биржевых сделок; 2) платежи с участников торгов за услуги, оказываемые биржей. Различия между ними не слишком велики, тем более что многие биржи предпочитают взимать плату с каждой зарегистрированной биржевой сделки (т. е. не только у брокеров, но и у дилеров), а не с комиссионных: брокера, которые часто весьма невелики. Основания и размеры платежей, а также порядок их взимания биржей должны быть точно определены в Правилах биржевой торговли.
Оперативные санкции — это меры быстрого реагирования биржи на какие-либо отклонения, возникающие в ходе торгов (ажиотажный и ничем не обоснованный рост цен, сговор с целью искусственного завышения или занижения цен, стремление участников торгов заключить сделку в обход биржи). В качестве оперативных санкций могут выступать приостановление торгов, удаление нарушителя, снятие с торгов товара, в отношении которого имеет место сговор с целью завышения или занижения его цены,
Внешнее действие имеет также такой локальный нормативный акт биржи, как Положение о биржевой арбитражной комиссии. Именно поэтому оно и упомянуто в п. 3 ст. 30 Закона. Что касается иных локальных нормативных актов биржи, то они прямо в Законе не названы, однако необходимость их принятия вытекает из ряда статей. Например, регламент общего собрания членов биржи нужен в силу ст. 16 Закона; положения об иных органах управления и контроля биржи, а также об образовании постоянных фондов биржи — в силу ст. 17; об основных структурных подразделениях биржи и полномочиях ее должностных лиц по регулированию торгов — в силу ст. 18; о товарной экспертизе — в силу ст. 27; о клиринговом центре (расчетном учреждении), когда он создается как внутреннее структурное подразделение биржи, — в силу ст. 28
В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона биржа в пределах своих полномочий может регламентировать взаимоотношения биржевых посредников и их клиентов, применять в установленном порядке санкции к биржевым посредникам, нарушающим установленные ею правила взаимоотношений биржевых посредников с их клиентами. Эти установления могут существовать в виде как отдельного документа, так и самостоятельной главы в Правилах биржевой торговли. Обычно одновременно биржей утверждаются примерные договоры брокеров с клиентами и иные документы, предназначенные для регламентации отношений между этими лицами.
Правила внутреннего трудового распорядка для служащих биржи обязательно должны включать норму п. 2 ст. 32 Закона и механизм ее реализации. Служащим биржи запрещается участвовать в биржевых сделках и создавать собственные брокерские фирмы, а также использовать служебную информацию в своих интересах. Служащий биржи не может быть также членом ее или иной биржи (п. 2 ст. 14 Закона). Эти правила, несомненно, разумны и необходимы, однако реализация их на практике весьма затруднена. Можно ли считать несоблюдение приведенных выше запретов нарушением трудовой дисциплины, влекущим, если они совершаются систематически, увольнение от должности по инициативе администрации? Можно, но лишь с известной долей условности, если работник выполняет свои трудовые обязанности, предусмотренные должностной инструкцией, надлежащим образом. Не помогает устранить императивность норм законодательства о трудовом договоре и правило п. 1 ст. 32 Закона о контрактной форме организации труда на бирже, ведь эта форма должна применяться в соответствии с «иными законодательными актами».
Органы управления биржи
В уставе биржи должна быть определена структура управления и органы контроля биржи, их функции и правомочия, порядок принятия решений (ст. 17 Закона).
Между тем в Законе назван только один орган управления биржи — общее собрание ее членов (ст. 16).[6] Как и во всякой корпорации, он признан высшим органом. Общее собрание членов биржи обеспечивает реализацию всех прав и обязанностей биржи и ее членов. Компетенция, порядок работы (за исключением того, что в ней может участвовать государственный комиссар с правом совещательного голоса; п. 2 ст. 37) и иные вопросы деятельности общего собрания определяются в зависимости от организационно-правовой формы биржи и Законом специально не регулируются.
Иные органы управления и контроля биржи формируются на основании учредительных документов в зависимости от избранной биржей организационно-правовой формы. Однако при большом количестве членов необходим хотя бы еще один коллективный орган управления биржей (биржевой комитет, совет директоров, правление
Биржевая торговля
Биржевая торговля есть гласный публичный торг между участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара[7], проводимый биржей в определенном месте и в определенное время по установленным Правилам биржевой торговли.
Торг представляет собой процесс заключения биржевых сделок[8] между участниками биржевой торговли. Публичность торга состоит не в том, что он проводится в заранее известном месте и в объявленное время (для этого существует такой термин, как «гласность» торга), а в его открытости. К участию в торгах на бирже должен быть допущен любой желающий, который соблюдает правила такого допуска, установленные биржей. Последняя не вправе вообще не допускать к торгам разовых посетителей, хотя может сделать это практически неосуществимым, установив непомерно высокую плату за допуск или предельно усложнив его процедуру.
Биржевая торговля может осуществляться только на биржах. В то же время сами биржи не могут участвовать в биржевой торговле или предоставлять денежные средства для ее ведения, а только организуют и регулируют ее.
В понятии «биржевая торговля», используемом Законом, термин «торговля» используется в широком смысле этого слова (см., например, ст. 9). Он охватывает как торговлю в узком смысле (дилерская деятельность), так и в дополнение к ней посредничество (брокерская деятельность).
Биржевой товар
Под биржевым товаром в Законе понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар (п. 1 ст. 6). В определении отражены три признака, отличающие биржевой товар от небиржевого.
Во-первых, биржевой товар — это товар, не изъятый из оборота. При этом под изъятием из оборота надлежит понимать полное изъятие, когда вещь вообще не может отчуждаться. Правда, в последние годы различие вещей, изъятых из оборота и ограниченных в обороте, оказалось размытым. Как, к примеру, понять принятый
Во-вторых, биржевым считается «товар определенного рода». Означает ли это, что торговать на бирже можно только вещами, определенными родовыми признаками (числом, весом, мерой)? С точки зрения западной практики биржевой торговли, да. Но наши биржи торгуют и индивидуально-определенными вещами. Как быть? Правильный ответ на вопрос можно дать только с учетом современного уровня развития биржевой торговли, которая еще не вполне отдифференцировалась от аукционной. Если запретить торговать вещами, которые определены индивидуально, с биржевого рынка уйдет еще одна достаточно важная разновидность товаров. Объем внебиржевых сделок увеличится, причем далеко не всегда в сторону полностью легального оборота.
Буквальное толкование словосочетания «товар определенного рода» приводит к выводу, что речь идет о вещах, имеющих родовые признаки. Однако п. 2 ст. 6 прямо исключает из числа биржевых товаров недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности,
Обратимся к понятиям вещей, определенных индивидуально или родовыми признаками. Индивидуально-определенной вещь является только в рамках конкретного отношения. Раз выбор одной стороны или сразу всех участников пал на данный предмет, он становится юридически незаменимым, а значит, и индивидуально-определенным. В рамках одного отношения идентичная вещь индивидуально определена, в рамках другого — нет (рассматривается как элемент некоего рода). Только уникальная вещь всегда индивидуально определена. Вот она-то никогда и не сможет стать объектом биржевой торговли, ибо отчуждение такой вещи предполагает знакомство с ее отличительными признаками. Биржевая же торговля является заочной: она предполагает стандартизацию или (на первой стадии ее развития) исследование образцов. Отсюда можно сделать вывод — индивидуально-определенные вещи, свойства каждой из которых существенны для покупателей (уникальные объекты), не могут считаться биржевыми товарами. Что касается остальных индивидуально-определенных (в рамках конкретного отношения) вещей, то они могут быть отнесены к категории биржевых товаров. Ведь ст. 6 Закона дает абстрактное определение биржевого товара, которое отвлекается от конкретных отношений. Поскольку любая индивидуально-определенная вещь (кроме уникальной) может стать родовой в рамках другого отношения, биржевым будет считаться даже товар, выставленный в единичном экземпляре (при условии, что на рынке есть аналогичные ему). В рамках данной сделки этот товар будет индивидуально-определенным, но сохранит качество «товара определенного рода» применительно к биржевой торговле в целом.
В итоге, к небиржевым товарам следует относить недвижимые вещи, объекты интеллектуальной собственности (произведения литературы, науки и искусства, изобретения, промышленные образцы, товарные знаки) и иные уникальные вещи.
В-третьих, биржевой товар должен иметь «определенное качество». Этот признак сформулирован неудачно. Качество, пусть даже и определенное, имеет любой товар. Ясно, что здесь имелось в виду нечто иное, а именно: стандартизация требований к качеству в целях приравнивания близких друг к другу и потому взаимозаменяемых товаров (для расширения сферы биржевой торговли). Когда пшеница разного качества оценивается в одинаковых количественных показателях, происходит расширение того рода, по поводу которого ведется торг, упрощается процедура, возрастает конкуренция, более точно определяются цены
Поскольку подобной (или какой-либо иной) расшифровки в Законе не дается, качество товара может определяться непосредственно самими биржами, например, в Правилах торговли.
Определение биржевого товара включает в себя и стандартный контракт и коносамент на товар, допущенный к биржевой торговле. Названные документы попадают в биржевой оборот не как таковые, а как особого рода товары, становящиеся предметом купли-продажи.
Биржевая торговля контрактами более подробно проанализирована ниже, применительно к фьючерсным и опционным сделкам. Что касается коносамента, то он является единственной ценной бумагой, допущенной к торговле на товарной бирже. Причина проста: коносамент, будучи товарораспорядительным документом, символизирует товар; его передача равнозначна передаче реального товара. Остальные ценные бумаги (включая товарные облигации) могут котироваться только на фондовой бирже или в фондовом отделе товарной биржи. Заметим также, что на товарной бирже могут обращаться контракты и коносаменты на такой реальный товар, который в соответствии с Законом может быть предметом биржевого торга.
В итоге биржевой товар можно определить как не изъятый из оборота и не являющийся уникальным товар, а также стандартный контракт и коносамент на такой товар. На бирже не могут обращаться недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности.
Участники биржевой торговли
Участниками биржевой торговли являются лица, допущенные биржей в соответствии с установленными ею правилами к торгам. Этим лицам принадлежит право торговли на бирже (право заключения биржевых сделок), а также связанные с ним обязанности (соблюдать Правила биржевой торговли, подчиняться юрисдикции арбитражной комиссии, уплачивать бирже разного рода платежи
В зависимости от членства на бирже участники биржевой торговли делятся на членов биржи и посетителей. Понятие члена биржи уже рассматривалось. Под посетителями биржевых торгов понимаются физические и юридические лица, не являющиеся членами биржи и имеющие в соответствии с учредительными документами биржи право на совершение биржевых сделок (п. 1 ст. 21 Закона). Посетителем можно стать в порядке и на условиях, предусмотренных учредительными документами биржи. Может ли биржа вообще отказаться от допуска на свои торги посетителей? По-видимому, нет, иначе будет нарушен принцип публичности биржевого торга, последний станет закрытым.
Посетители не участвуют в формировании уставного капитала и управлении биржей, хотя пользуются ее услугами и вносят плату за участие в торгах. Посетители могут быть постоянными и разовыми. Различия между первыми и вторыми Закон не проводит. Однако из их названий можно сделать вывод о том, что личность постоянного посетителя фиксируется биржей по крайней мере на несколько торгов, (двое и более). Разовый же посетитель допускается только на одни торги. Что касается платы за предоставление права торговли, то ее вносят и постоянные, и разовые посетители, причем Законом не предусмотрено, что первые должны оплачивать участие сразу в нескольких торгах (в течение года или месяца). Постоянные посетители могут платить за каждые торги отдельно или по окончании определенного периода, если это предусмотрено правилами данной биржи. Главное, чтобы лицу в установленном порядке был предоставлен статус постоянного посетителя.
И члены биржи, и постоянные посетители платят бирже за возможность торговать на ней. Но природа платежей различна. Сколько бы постоянный посетитель ни вносил денег, как бы активно ни торговал, он не получит ни доли в уставном капитале биржи, ни права на участие в управлении ею. Наоборот, член биржи, даже не совершая ни одной биржевой сделки, пользуется всем объемом предусмотренных учредительными документами прав. Здесь таится известная несправедливость и заложена угроза возникновения своего рода монополии тех, кто не торгует, но своевременно внес вклад в уставный капитал. А ведь биржа по своей сути — самоуправляющаяся организация крупных оптовых торговцев, между которыми должна развиться интенсивнейшая конкуренция. Поэтому Закон (в п. 4 ст. 21) установил правило о том, что число постоянных посетителей не должно превышать тридцати процентов от общего числа членов биржи. Иным" словами, при таком превышении часть постоянных посетителей должна становиться членами биржи. Приблизительно те же предпосылки лежат в основе правила ч. 3 п. 3 ст. 21 Закона, в соответствии с которым предоставление постоянному посетителю права на участие в биржевых торгах на срок более трех лет не допускается. Нельзя постоянного посетителя сделать «вечным». Он должен со временем превратиться в полноправного члена биржи. Однако редакция данного правила вполне позволяет вновь и вновь предоставлять срочное (до трех лет) право на участие в торгах, что обесценивает позитивное значение закрепленного ограничения.
По характеру деятельности участники биржевой торговли делятся на дилеров (трейдеров) и биржевых посредников (брокеров[10]). Дилерская деятельность представляет собой заключение участником торгов биржевых сделок от своего имени и за свой счет (п. 1 ст. 9 Закона). Речь идет о купле-продаже и подобных ей сделках (торгово-закупочная деятельность). Закон указывает на еще один признак дилерской деятельности — «совершение сделок с целью последующей перепродажи на бирже». Вряд ли он так уж необходим, если учитывать, что цель вступления в сделку, как правило, не имеет для ее действительности никакого значения. Дилер может совершать сделку и для самого себя (закупать сырье для собственного производства).
Основной разновидностью биржевой деятельности является посредничество (брокерская деятельность). Биржевой посредник совершает сделки от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента (п. 1 ст. 9 Закона). Здесь косвенно упоминаются два гражданско-правовых договора — поручение (от имени клиента и за его счет) и комиссия (от своего имени и за счет клиента). Неясно только, что имел в виду законодатель, когда допустил заключение биржевым посредником сделок от имени клиента, но за свой счет. По-видимому, стороной такой сделки является клиент, но оплачивает товар сам посредник. Иного не дано. Неясно также, производятся ли впоследствии расчеты между брокером и клиентом. Если нет, то абсурднее этой операции придумать нельзя (посредник платит за товар, который ему не принадлежит). Если да, то налицо обыкновенный коммерческий кредит, который оказывает посредник своему клиенту, и в конечном счете биржевая сделка совершается за счет последнего (договор поручения). В итоге никаких иных посреднических биржевых сделок, кроме договоров поручения и комиссии, изобрести не удается.
Постоянные посетители в порядке и на условиях, установленных Законом для членов биржи, могут заниматься биржевым посредничеством и быть дилерами, между тем разовым посетителям дозволена только дилерская деятельность, причем в отношении реального товара (п. 5 ст. 21).
В зависимости от своего личного статута участники биржевой торговли подразделяются на брокерские фирмы, брокерские конторы и независимых брокеров (ст. 10 Закона). Правда, такое деление отнесено Законом только к биржевым посредникам, однако те же самые субъекты могут быть и дилерами.
Брокерская фирма является предприятием, созданным в соответствии
Под брокерской конторой понимается филиал или другое обособленное подразделение предприятия, учреждения, организации, имеющее отдельный баланс и расчетный счет (п. 3 ст. 10 Закона). Брокерская контора не пользуется правами юридического лица, действуя от имени субъекта, ее организовавшего. Здесь Закон о товарных биржах допустил досадную ошибку. Участником биржевой торговли (стороной биржевых сделок) будет вовсе не контора, а то юридическое лицо, от имени которого она торгует на бирже. Нарушается чистота классификации по признаку личного статута торгующего на бирже. Брокерская контора — не самостоятельный участник биржевого торга, а скорее совокупность так называемых «биржевых брокеров» (физических лиц — органов или представителей участника торговли).
Наконец, независимым брокером является физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в качестве предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица (п. 4 ст. 10 Закона).
Нужно различать участника биржевой торговли и биржевого брокера. В соответствии с ч. 1 ст. 22 Закона биржевые сделки совершаются через биржевых брокеров. Эта фраза может создать ошибочное представление, будто такие брокеры и есть биржевые посредники. Между тем они — не более чем оформленные в установленном биржей, порядке (аккредитованные на ней) служащие (сотрудники, работники) или представители участников биржевой торговли (членов биржи или постоянных посетителей, брокерских фирм или контор). Налицо такое представительство, которое возникает в силу трудового договора или иной сделки. Посредниками в смысле ст. 10 Закона биржевые брокеры по общему правилу не являются. Исключение составляют случаи, когда в роли биржевого брокера выступает член биржи — физическое лицо, а именно, независимый брокер (индивидуальный предприниматель). Он представляет на торгах самого себя и одновременно занимается биржевым посредничеством.
Все остальные биржевые брокеры представляют на торгах кого-то другого. Когда они действуют в силу своего служебного положения, никаких проблем не возникает. Их волевые акты как служащих участника биржевой торговли есть действия последнего (представительство в силу обстановки). Но биржевой брокер может выступать на торгах и по доверенности, не будучи сотрудником того или иного биржевого посредника. Редакция ч. 2 ст. 22 Закона вполне допускает подобное толкование, ведь в ней «представителям» противопоставляются не «органы юридического лица», а любые «служащие». Тем самым возникает двойное представительство: биржевой посредник представляет клиента, а биржевой брокер — самого посредника. Причем все они выступают как самостоятельные, не зависящие друг от друга лица. Клиент уполномочивает посредника, а тот — своего брокера.
Однако при этом не следует забывать о нормах п. 6 и 7 ст. 14 Закона, в соответствии с которыми уступка права на участие в биржевой торговле «без передачи или продажи свидетельств (титулов) собственности на долю уставного капитала» допускается только на срок не более трех лет и в пользу одного юридического или физического лица (при условии регистрации договора о такой уступке на бирже). Уступка же прав постоянного посетителя Законом вообще не предусмотрена, что, исходя из тех ограничений, которые существуют для посетителей, может рассматриваться как молчаливый ее запрет. Не становится ли предусмотренное ст. 22 Закона представительство, осуществляемое биржевым брокером, уступкой права на участие в биржевой торговле? Такая уступка предполагает выбытие биржевого посредника из числа участников торгов на определенный срок. При этом он должен быть замещен биржевым брокером. Представительство возможно в силу доверенности, договоров поручения и комиссии или различных смешанных договоров. По договору поручения (при простой выдаче доверенности) все биржевые сделки продолжают совершаться брокером от имени биржевого посредника, и никакой уступки не происходит. По договору комиссии и иным сделкам, в рамках которых брокер получает полномочие выступать на торгах от своего имени, биржевой посредник отстраняется от участия в торгах (налицо уступка права на участие в биржевой торговле). Тогда возникает противоречие между п. 6 ст. 14 и ст. 22 Закона. Либо можно легко обойти ст. 14, заключив с любым физическим лицом (или юридическим лицом, выдав его работнику доверенность) договор комиссии, уполномочивающий комиссионера выступать в роли биржевого брокера; либо неточна формулировка ст. 22 — и биржевым брокером не может быть всякий и каждый представитель. Если же исходить из «духа» Закона, то в роли биржевых брокеров должны выступать только служащие биржевых посредников или независимые брокеры.
Члены биржи могут заниматься любыми видами биржевой дилерской деятельности и посредничества, если они созданы в форме брокерских фирм или являются независимыми брокерами. Всякий иной член биржи прямо и непосредственно может совершать биржевые сделки от своего имени только как дилер, в отношении реального товара и за свой счет. В остальных случаях он должен действовать через организованную им брокерскую контору или по договору через иные брокерские фирмы, конторы или независимых брокеров. Выступление члена биржи на торгах через организованную им брокерскую контору не преследует цель создать нового субъекта прав и обязанностей. Брокерская контора не пользуется правами юридического лица; любой ее акт — суть действие самого члена биржи. Цель организации брокерской конторы — создать такую структуру, которая была бы специально предназначена для участия в торгах — и не более того.
Постоянные посетители, являющиеся брокерскими фирмами или независимыми брокерами, а также организовавшие свои брокерские конторы, пользуются таким же объемом прав, как и соответствующие члены биржи. Что же касается иных постоянных посетителей, то способы их участия в торгах Законом не предусмотрены. Во всяком случае, перечень этих способов не может быть шире, чем разрешенный членам биржи. Иными словами, они могут свободно вести дилерскую деятельность в отношении реального товара и за свой счет или заниматься биржевым посредничеством на договорной основе через другие брокерские фирмы или конторы, а также через независимых брокеров. Разовым же посетителям биржевое посредничество вообще запрещено: они могут быть только дилерами, выступая при этом от своего имени и за свой счет (п. 5 ст. 21 Закона).
Биржевые сделки и их виды
Определение биржевой сделки дано в ст. 7. Закона. «Биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов». В этом определении содержится несколько признаков биржевой сделки.
- Участники заключения биржевой сделки — лица, допущенные в установленном биржей порядке к торгам. Необходимо различать стороны такой сделки и лиц, участвующих в ее заключении. Стороны биржевой сделки могут вообще не иметь никакого отношения к бирже, будучи связанными с участниками торгов договорами поручения. При ведении участником торгов дилерской деятельности или заключении им с клиентом договора комиссии стороны и лица, участвующие в заключении биржевой сделки, могут частично или полностью совпадать. Однако кем бы ни были стороны такой сделки, лицами, участвующими в ее заключении с той и другой стороны, должны быть участники биржевой торговли.
- Предмет биржевой сделки — биржевой товар.
- Место заключения сделки — биржевые торги. Нужно различать моменты заключения и оформления биржевой сделки. Сделка заключается в ходе самого торга, а оформляться может несколько позже. Иных данных о конкретном моменте заключения биржевых сделок Закон не содержит. Этот вопрос должен быть решен в Правилах торговли. Однако при сохраняющемся в настоящее время аукционном принципе проведения биржевых торгов такой момент наступает, когда оглашенная заявка по продаже товара (оферта) акцептуется покупателем на наиболее выгодных условиях.
- Наконец, форма биржевой сделки предполагает ее регистрацию биржей. Порядок оформления и регистрации биржевых сделок устанавливается самой биржей (п. 1 ст. 7 Закона). В первую очередь биржа утверждает типовые формы биржевых контрактов (обычно в виде приложения к Правилам торговли). Те же Правила содержат указания о времени заполнения этих проформ, о должностных лицах биржи, участвующих в этой процедуре, и о способах регистрации.
Биржевые сделки могут существовать в форме самых разных договоров, предусмотренных действующим гражданским законодательством. Однако базовым для всех биржевых сделок является договор купли-продажи. Именно нормами о купле-продаже и надлежит руководствоваться при восполнении воли сторон вследствие каких-либо пробелов в контракте.
Сделки, совершенные на бирже (очевидно, в отношении выставленного на торги товара), но не соответствующие требованиям, предъявляемым к биржевым сделкам, таковыми не являются. Гарантии биржи на такие сделки не распространяются. Биржа вправе применять санкции к участникам торгов, совершающим внебиржевые сделки. Специфика биржевого торга состоит в том, что поданная заявка может быть акцептована любым из его участников (ограниченная публичная оферта с индивидуальным акцентом). Поэтому всякая закулисная сделка наносит вред не только самой бирже (она теряет на регистрационном сборе), но и иным участникам торгов, вынужденным оплачивать их проведение и соответственно рассчитывающим на максимально широкий «рынок» (торговлю по поводу всех заявок). К сожалению, действующее законодательство слабо стимулирует к совершению именно биржевых сделок (действует повышенная ставка налога на прибыль, полученную за счет посреднической деятельности). А скрыть посреднический характер внебиржевой сделки гораздо проще, чем биржевой.
Виды биржевых сделок перечислены в ст. 8 Закона, которая различает: 1) сделки в отношении реального товара; 2) форвардные; 3) фьючерсные; 4) опционные и 5) иные биржевые сделки. Сделки по поводу реального товара вовсе не предполагают его наличия в месте проведения торгов: достаточно указания на возможность немедленного (в соответствии с Правилами торговли) исполнения обязанности по передаче такого товара как существующего, а не будущего. Специфика форвардных сделок состоит в отсрочке их исполнения. Соответственно предметом такой сделки может быть и будущий товар. Предметом фьючерсных сделок является уже не товар, а стандартный контракт на поставку биржевого товара. Этот контракт предполагает отчуждение (уступку) права продать или купить какой-либо товар, облеченного в форму особого товара, именуемого контрактом. Наконец, опционная сделка определяется как отчуждение (уступка) права продать или купить стандартный биржевой контракт (двойная уступка или уступка права на уступку). Фьючерсные и опционные сделки отрываются от потоков реальных товаров и в известной степени приобретают фиктивный характер (когда правам придается форма вещей; своего рода фетишизм).
Помимо того, что заключение форвардных, фьючерсных и опционных сделок предполагает внесение гарантийных взносов (марж) в клиринговый центр, никаких иных указаний об их содержании Закон не включает. Однако в ст. 23 закреплено правило о лицензировании биржевых посредников, заключающих фьючерсные и опционные сделки. Как это можно сделать, подробно не объяснив, что же представляют из себя эти последние, неясно.
Вообще Закон достаточно скупо охарактеризовал биржевые сделки. Кроме требований об учете их биржевыми посредниками (ст. 24 Закона) нельзя назвать какие-либо иные правила. По-видимому, принятие более детальных положений отнесено к ведению самих бирж.
Примечания:
[1]Продолжение; начало в № 5 за 1992 г.
[2]В дальнейшем — «РФ».
[3] Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного
[4] Утвержденного постановлением Совета Министров РСФСР от 20 марта 1991 г. № 161 (СП РСФСР. 1991. № 13. Ст. 170).
[5] К сожалению, этот дефект неоднозначности присущ очень многим законодательным актам, принимаемым в последнее время. Практика по мере возможности устраняет его, но сама подвержена колебаниям и различным бюрократическим влияниям.
[6] Правда, в ст. 15 и 37 Закона идет речь также об общих собраниях членов секций (отделов, отделений) биржи. Однако эти органы управления создаются не всегда. О них сказано еще меньше, чем об общих собраниях членов биржи.
[7] Вопросы об участниках биржевой торговли и биржевом товаре будут рассмотрены далее.
[8] Понятие и виды биржевых сделок будут рассмотрены далее.
[9] Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного
[10] Строго говоря, называть биржевых посредников брокерами неточно, ибо Закон (ст. 22) применяет этот термин к иным участникам биржевой деятельности, о чем будет сказано ниже. Точнее будет именовать таких посредников лицами, осуществляющими брокерскую деятельность.
Скачать файл:
- 04 сентября 2015 в 12:49
- 4515
- Иванов Антон Александрович