Закон о товарных биржах. Часть II / Публикации / Сайт Антона Иванова

Закон о товарных биржах. Часть II

Корпоративное право

Правоведение, 1992, № 6, c. 25 — c. 40

Учредительные документы биржи[1]

Закон Российской Федерации[2] «О товарных биржах и биржевой торговле»[3] (ст. 17) к числу учредительных документов биржи относит только устав. Между тем использование по всему Закону слова «до­кументы» во множественном числе свидетельствует о том, что биржи могут учреждаться и на основании иных документов, например, учре­дительного договора или заявления о регистрации. Это зависит от того, какую организационно-правовую форму намерены придать бир­же учредители. Если же последние создают биржу просто как биржу, выбор перечня дополнительных учредительных документов зависит от их усмотрения. Но учредители не могут создать биржу только на ос­новании устава, ибо Закон требует наличия учредительных докумен­тов, а не какого-либо одного документа. В самом деле, есть отношения между учредителями, которые складываются только на стадии созда­ния юридического лица (в том числе и биржи). Регламентировать такие отношения в уставе, рассчитанном на многократное применение в рамках действующей организации, нецелесообразно.

В ст. 17 Закона о товарных биржах перечислены те положения, которые обязательно должны быть определены в уставе биржи. Все их анализировать нет нужды: они обычно присутствуют в уставе прак­тически любого юридического лица. Остановимся лишь на положени­ях, специфичных для бирж.

В уставе должно быть определено максимальное число членов биржи. По-видимому, здесь речь идет об установлении некоей цифры, превышение которой недопустимо. Зачем она нужна? Может быть, для борьбы с монополизацией биржевой торговли? Но существо дея­тельности биржи в том-то и состоит, чтобы привлечь к торгам макси­мальное число участников для развития между ними конкуренции и, как следствие, более точного определения цены. Биржа сама не за­нимается ни торговлей, ни посредничеством, а потому ее монопольное положение вреда не приносит. К тому же внести изменения в учреди­тельные документы можно достаточно быстро (тем более что законо­дательством не установлена предельная численность членов биржи).

Единственное объяснение, которое приходит на ум, — существование правила п. 4 ст. 21 Закона о товарных биржах, в соответствии с ко­торым число постоянных посетителей не должно превышать 30 про­центов от общего числа членов биржи. Ведь легче соотнести число по­стоянных посетителей с цифрой, закрепленной в уставе, чем с реаль­ным количеством членов и наложить на биржу штраф в размере 100 тыс. рублей за такое превышение (п. 3 ст. 36 Закона). Иными словами, правило об установлении в уставе максимального числа членов биржи служит всего лишь фискальным интересам.

В уставе должен быть предусмотрен порядок разрешения опоров между участниками биржевой торговли по биржевым сделкам, дея­тельности биржи, ее филиалов и других обособленных подразделений. Биржа функционирует как организованный рынок, место для торгов­ли, которая ею же и регулируется. А торговля так или иначе приво­дит к возникновению споров между ее участниками, в том числе и посетителями (постоянными и разовыми), которые не участвуют в уч­реждении биржи и не связаны положениями ее учредительных доку­ментов. Эти cпоры могут рассматриваться в судах (арбитражных су­дах). Подобный порядок существует независимо от того, предусмот­рен он учредительными документами или нет. Однако на бирже может действовать арбитражная комиссия на правах третейского суда (ст. 30 Закона). Обязательность юрисдикции этой комиссии для членов бир­жи и иных участников биржевой торговли может быть предусмотре­на учредительными документами. Однако арбитражная комиссия может действовать и как дополнительный орган по рассмотрению воз­никающих на бирже споров. В этом случае спорящие стороны вправе передать свое дело на разрешение как подобной комиссии, так и го­сударственного суда. Наконец, арбитражная комиссия может вовсе не выполнять функций суда, а выступать своеобразным органом для рассмотрения претензий сторон друг к другу и содействия достиже­нию ими мирового соглашения (оказывать «добрые услуги»), не имея права выносить обязательные решения. Возможность существования столь разнородных и несовместимых друг с другом функций арби­тражной комиссии требует, чтобы в уставе было четко определено, какую из этих функций избирает биржа. Недостаточно просто указать, что споры между участниками разрешаются в соответствии с Поло­жением о биржевой арбитражной комиссии.

В уставе биржи должен быть определен порядок разрешения спо­ров, вытекающих не только из биржевых сделок, но и из деятельно­сти биржи, т. е. споры между членами биржи, между ее органами управления и между первыми и вторыми по любому вопросу. Иными словами, биржа — столь автономное юридическое лицо, что она со­держит внутри себя и механизм для разрешения самых различных споров.

Уставный капитал биржи

В уставе биржи должен быть определен размер ее уставного ка­питала. В то же время Закон не содержит никаких обязательных тре­бований ни к минимальному, ни к максимальному размеру уставного капитала биржи. Правило п. 4 Временного положения о деятельности товарных бирж в РСФСР[4] о минимальном размере уставного капита­ла товарной биржи в размере 10 млн рублей (вместе с самим Вре­менным положением) с принятием Закона о товарных биржах утрати­ло силу. Вместе с ним канул в Лету и этап «биржевого грюндерства», когда биржи росли, как грибы после дождя. Отпала необходи­мость отсекать от процесса создания бирж экономически слабых уч­редителей. Размер уставного капитала теперь может определяться учредителями (членами биржи) самостоятельно и зависит только от избранной ими организационно-правовой формы биржи. Однако это не означает, что Закон не предъявляет никаких требований к устав­ному капиталу биржи.

Уставный капитал биржи, как и всякого юридического лица кор­поративного типа, подразделяется на доли (вклады, акции), которые принадлежат ее членам (п. 1 ст. 14 Закона). Обладание долей в уставном капитале предоставляет членам биржи все права, которые имеют члены любой корпорации (на долю в имуществе, на ликвидационный остаток, на участие в управлении и т. д.), и, сверх того, пра­во на участие в биржевой торговле. Первые (назовем их корпоратив­ными правами) и второе (право торговли) по общему правилу нераз­дельны. Уступка права на участие в биржевой торговле без передачи или продажи свидетельств (титулов) собственности на долю уставно­го капитала и прав на участие в управлении биржей не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Законом о товарных бир­жах (п. 6 ст. 14). Подробнее это правило рассмотрено далее. Здесь же подчеркнем связь права торговли, предоставляемого члену биржи, и корпоративных прав.

Реализация принципа равенства прав учредителей и других чле­нов биржи в биржевой торговле, закрепленного, в частности, п. 9 ст. 14 Закона, предполагает существование запрета на сосредоточение в ру­ках одного лица слишком большой доли в уставном капитале. Ведь если корпоративные права и право торговли неразрывно связаны, один «квант» первых дает такой же объем второго. В условиях, когда За­кон не закрепляет равенства долей членов в уставном капитале, дан­ный принцип может быть нарушен. Получится, что чем больше доля, тем шире возможности участвовать в биржевой торговле. Корпора­тивный механизм здесь вступает в противоречие с задачами свободно­го биржевого торга. Поэтому в п. 3 ст. 11 Закона установлено пра­вило о том, что доля каждого учредителя или члена биржи в ее уставном капитале не может превышать десяти процентов.

Однако последствия нарушения данного правила Законом не предусмотрены. Решение этого вопроса отдано на откуп самим бир­жам. И здесь могут быть избраны различные варианты. Биржа в сво­их учредительных документах может предусмотреть обязательное от­чуждение третьему лицу или выкуп биржей части доли (вклада, ак­ций), превышающей десять процентов уставного капитала, а также безвозмездную утрату членом этой части. Последний вариант не впол­не справедлив, ибо превышение доли в десять процентов уставного капитала может наступить и по не зависящим от члена биржи обстоя­тельствам. Разумеется, на отчуждение (выкуп) должен быть дан ра­зумный срок, по истечении которого превышение может быть безвоз­мездно изъято биржей. Иногда в учредительные документы бирж включается правило о том, что превышение доли размером в десять процентов уставного капитала не учитывается при осуществлении чле­ном ни корпоративных прав, ни прав торговли. Подобное решение противоречит п. 3 ст. 11 Закона, не допускающему превышения ни на каких условиях.

Биржа вправе снизить максимальный размер доли в уставном ка­питале, которая может принадлежать одному члену.

Члены биржи

Определение члена биржи дано в п. 1 ст. 14 Закона. Членами бир­жи могут быть юридические или физические лица, которые участвуют в формировании уставного капитала биржи либо вносят членские или иные целевые взносы в имущество биржи и стали членами биржи в порядке, предусмотренном ее учредительными документами. Членство на бирже универсально: оно дозволяется любому дееспособному (для ведения предпринимательской деятельности) физическому лицу или юридическому лицу, обладающему соответствующей специальной пра­воспособностью. В п. 2 ст. 14 Закона приведен перечень лиц, которые не могут быть членами биржи. За пределами этого перечня никаких ограничений для членства на бирже, кроме тех, которые существуют для всякого иного вида предпринимательской деятельности, не сущест­вует.

В приведенном определении отражены два непременных условия для того, чтобы лицо могло стать членом биржи: имущественный взнос и акт принятия в члены биржи на основании ее учредительных документов (п. 4 ст. 14 Закона). Если второе условие более-менее по­нятно (сами биржи вправе определить процедуру приема в члены, привязав ее, в частности, к своей организационно-правовой форме, иной, чем просто биржа), то первое нуждается в разъяснении.

Дело в том, что в определении члена биржи «участие в формиро­вании уставного капитала» противопоставлено внесению «членских или иных целевых взносов в имущество биржи» (п. 1 ст. 14). Полу­чается, что членский (иной целевой) взнос никакого отношения к ус­тавному капиталу не имеет. Это вполне допустимо в случае, если при­знать, что в рамках биржи существуют две категории членов — те, кто внес вклады в уставный капитал, и иные члены, чьи взносы образу­ют особый паевой (целевой) фонд, размер которого не влияет на ве­личину уставного капитала.

Модель, которая противопоставляет вклад в уставный капитал членскому (целевому) взносу, имела бы право на существование, если бы была последовательно проведена по всему Закону. Однако в соот­ветствии с п. 6 ст. 14 уступка прав члена биржи на участие в бирже­вой торговле без передачи или продажи свидетельств (титулов) собст­венности на долю уставного капитала и прав на участие в управле­нии биржей не допускается, за исключением случаев, предусмотрен­ных Законом. При этом ничего не сказано о необходимости уступки права на членский или иной целевой взнос. Можно ли уступать пра­во на участие в биржевой торговле, сохраняя за собой право на член­ский (целевой) взнос? По-видимому, нет, ибо что запрещено тем, кто имеет право на долю в уставном капитале, вряд ли может быть до­зволено иным членам, чей имущественный взнос связан с биржей как юридическим лицом более непрочно и которые не могут даже иметь особых прав вне рамок биржевой торговли. В соответствии с п. 4 ст. 14 членство на бирже подтверждается соответствующим свидетельством, выдаваемым биржей. Очевидно, такое свидетельство получают как те, кто внес вклады в уставный капитал, так и все иные члены биржи. Передача свидетельства сопровождает уступку прав на участие в бир­жевой торговле. Различия в оформлении и передаче прав членов на части имущества биржи отсутствуют. Наконец, невозможность про­водить различия между членами, внесшими вклад в уставный капи­тал и просто уплатившими членский взнос, подтверждает п. 3 ст. 21 Закона. Если постоянные посетители не участвуют в формировании уставного капитала, то чем они отличаются от членов биржи, упла­тивших членские взносы, которые не изменили уставного капитала!

Таким образом, содержащееся в определении члена биржи (ч. 1 ст. 14 Закона) противопоставление вкладов в уставный капитал членским (иным целевым) взносам — не более чем дефект законодательной техники, нередкий для недавно принятых законов РФ. Любой вид членства на бирже предполагает участие в формировании ее устав­ного капитала.

В некоторых статьях Закона (п. 3 ст. 11, п. 9 ст. 14) речь идет об учредителях и членах биржи. Очевидно, учредителем является тот, кто принял участие в формировании первичного уставного капитала биржи, а простым членом — вступивший в состав членов позд­нее. Правда, такая дифференциация проведена на редкость не­аккуратно: многие другие статьи Закона (в том числе и само определение члена биржи) свидетельствуют о том, что понятие чле­на биржи едино. И тем не менее члены биржи, являющиеся ее учре­дителями, могут иметь особые права и обязанности на бирже вне сферы биржевой торговли при условии, что эти права и обязанности опреде­лены в уставе биржи и не нарушают равенства прав учредителей и членов биржи в биржевой торговле. Указанные права предоставляются учредителям не более чем на три года с момента государственной ре­гистрации биржи (п. 9 ст. 14 Закона). Какие же это права?

Обратимся к правам члена биржи (п. 3 ст. 14 Закона). Член биржи вправе: 1) принимать участие в биржевой торговле; 2) уча­ствовать в управлении биржей; 3) получать дивиденды, если это пред­усмотрено учредительными документами биржи. Эти права принад­лежат всякому члену биржи, независимо от той роли, которую он иг­рал в ее формировании.

Однако в этом перечне нет такого стандартного права члена кор­порации, как право на ликвидационный остаток (долю имущества, оставшегося после ликвидации юридического лица). Это право вполне может быть закреплено за учредителями. Иные члены могут обла­дать правом на получение обратно членского (целевого) взноса. Пра­во на дивиденд (или на дополнительный дивиденд) также может быть предоставлено только учредителям. Все остальные права членов биржи должны быть одинаковыми, не зависеть от их статуса. Но много ли даст учредителю биржи право на дивиденд или ликвидацион­ный остаток? Если исходить из понимания биржи как бесприбыльной организации, практически ничего. А значит, и ценность дифференциа­ции членов биржи в зависимости от их участия в создании биржи не­высока. Однако на основе Закона нельзя сделать однозначного выво­да о недопустимости подобной дифференциации[5]: по усмотрению бир­жи она может быть проведена.

Уступка прав члена биржи без передачи свидетельств, их удосто­веряющих, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Законом (см. п. 7 ст. 14). «Члены биржи в целях настоящего Закона имеют право сдавать в аренду (уступать на определенный договором срок) свое право на участие в биржевой торговле только одному юридическому или физическому лицу. Договор подлежит регистрации на бирже. Субаренда (переуступка) прав на участие в биржевой тор­говле не допускается». Использование термина «аренда» применитель­но к посредственному участию в торгах — изобретение нашей бирже­вой практики, которая, однако, вела речь о брокерских местах, а не о правах на участие в биржевой торговле. Аренда прав — категория в теоретическом отношении спорная, ведь пользование вещью, в расчете

5 К сожалению, этот дефект неоднозначности присущ очень многим законода­тельным актам, принимаемым в последнее время. Практика по мере возможности устраняет его, но сама подвержена колебаниям и различным бюрократическим влия­ниям, на которое конструировался имущественный наем, и осуществление права требования — далеко не одно и то же, тем более что законода­тельству известен институт уступки права. Правда, ГК не знает уступки права на срок, но кодексу она не противоречит. Уступка пра­ва— институт общей части обязательственного права, и потому она может производиться в форме любого гражданско-правового догово­ра, например, о совместной деятельности, а не только аренды. При этом цедент не должен считаться членом биржи в течение всего сро­ка действия договора — его место заступает цессионарий.

Договор, в соответствии с которым производится уступка права на участие в биржевой торговле, должен быть зарегистрирован на бирже под страхом его недействительности.

Локальные нормативные акты биржи

Биржа как ни одно юридическое лицо нуждается в регулирова­нии своей внутренней деятельности, которая в большинстве случаев является также и внешней: в биржевой торговле задействованы посто­ронние для биржи лица (постоянные и разовые посетители, клиенты брокеров и т. п.).

Правила биржевой торговли имеют наиболее сильное внешнее действие по сравнению с иными локальными нормативными актами биржи, поэтому их содержание регламентируется Законом наиболее подробно (ст. 18). Среди обязательных требований, которые должны быть отражены в Правилах, можно выделить несколько групп: 1) тре­бования, направленные на организацию биржевой торговли (порядок проведения торгов; структурные подразделения биржи, организующие торги, в том числе по секциям; полномочия должностных лиц биржи, организующих торги; информация о торгах, товарах и ценах на них; регистрация и учет биржевых сделок; котировки и т. д.); 2) базис­ные условия биржевых сделок в зависимости от видов последних, включая порядок взаимных расчетов между участниками (что позво­ляет рассматривать правила торговли и оформляемые биржевые кон­тракты как единое целое); 3) платежи (отчисления, сборы, тарифы и т. п.), взимаемые биржей с участников торгов; 4) оперативные и штрафные санкции, применяемые биржей в целях нормализации цено­образования в ходе торгов, борьбы с нарушением правил торговли, действующего законодательства и дисциплины (в том числе неустойки, пени, штрафы и порядок их уплаты).

Чтобы биржевые торги протекали нормально, особенно важно чет­ко определить в Правилах базисные условия биржевых сделок. Бы­стротечность торга делает необходимой максимальную стандартиза­цию условий биржевых сделок, поскольку нет возможности не только обсуждать, но даже оглашать достаточно объемные особые условия, выдвигаемые той или иной стороной. Подобная стандартизация может быть обеспечена закреплением в Правилах биржевой торговли общих положений, касающихся момента перехода права собственности и рис­ка случайной гибели или порчи вещи, способа доставки и места пере­дачи товара, распределения обязанностей по страхованию и т. п. Та­кие базисные условия целесообразно применять во всех случаях, когда они не изменены при выставлении товара на торги.

Платежи в пользу биржи с участников торгов более подробно рас­шифрованы в п. 1 ст. 29 Закона. Они подразделяются на: 1) отчисле­ния в пользу биржи от комиссионных, получаемых биржевыми посред­никами от их клиентов за совершение биржевых сделок; 2) пла­тежи с участников торгов за услуги, оказываемые биржей. Различия между ними не слишком велики, тем более что многие биржи предпо­читают взимать плату с каждой зарегистрированной биржевой сделки (т. е. не только у брокеров, но и у дилеров), а не с комиссионных: брокера, которые часто весьма невелики. Основания и размеры пла­тежей, а также порядок их взимания биржей должны быть точно опре­делены в Правилах биржевой торговли.

Оперативные санкции — это меры быстрого реагирования биржи на какие-либо отклонения, возникающие в ходе торгов (ажиотажный и ничем не обоснованный рост цен, сговор с целью искусственного завышения или занижения цен, стремление участников торгов заклю­чить сделку в обход биржи). В качестве оперативных санкций могут выступать приостановление торгов, удаление нарушителя, снятие с торгов товара, в отношении которого имеет место сговор с целью за­вышения или занижения его цены, и т. п. Штрафные санкции могут быть взысканы с участников торгов только в случае, если основания и условия применения, а также размеры и порядок их взыскания предусмотрены Правилами биржевой торговли. Разумеется, в указан­ных Правилах может быть решен и вопрос о соотношении штрафов с убытками, которое, в отсутствие иных указаний, строится по прин­ципу зачета.

Внешнее действие имеет также такой локальный нормативный акт биржи, как Положение о биржевой арбитражной комиссии. Именно поэтому оно и упомянуто в п. 3 ст. 30 Закона. Что касается иных ло­кальных нормативных актов биржи, то они прямо в Законе не назва­ны, однако необходимость их принятия вытекает из ряда статей. На­пример, регламент общего собрания членов биржи нужен в силу ст. 16 Закона; положения об иных органах управления и контроля биржи, а также об образовании постоянных фондов биржи — в силу ст. 17; об основных структурных подразделениях биржи и полномочиях ее должностных лиц по регулированию торгов — в силу ст. 18; о товар­ной экспертизе — в силу ст. 27; о клиринговом центре (расчетном уч­реждении), когда он создается как внутреннее структурное подразде­ление биржи, — в силу ст. 28 и т. д.

В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона биржа в пределах своих пол­номочий может регламентировать взаимоотношения биржевых посред­ников и их клиентов, применять в установленном порядке санкции к биржевым посредникам, нарушающим установленные ею правила вза­имоотношений биржевых посредников с их клиентами. Эти установле­ния могут существовать в виде как отдельного документа, так и само­стоятельной главы в Правилах биржевой торговли. Обычно одновре­менно биржей утверждаются примерные договоры брокеров с клиен­тами и иные документы, предназначенные для регламентации отно­шений между этими лицами.

Правила внутреннего трудового распорядка для служащих бир­жи обязательно должны включать норму п. 2 ст. 32 Закона и меха­низм ее реализации. Служащим биржи запрещается участвовать в биржевых сделках и создавать собственные брокерские фирмы, а так­же использовать служебную информацию в своих интересах. Служа­щий биржи не может быть также членом ее или иной биржи (п. 2 ст. 14 Закона). Эти правила, несомненно, разумны и необходимы, од­нако реализация их на практике весьма затруднена. Можно ли счи­тать несоблюдение приведенных выше запретов нарушением трудовой дисциплины, влекущим, если они совершаются систематически, уволь­нение от должности по инициативе администрации? Можно, но лишь с известной долей условности, если работник выполняет свои трудо­вые обязанности, предусмотренные должностной инструкцией, надле­жащим образом. Не помогает устранить императивность норм законо­дательства о трудовом договоре и правило п. 1 ст. 32 Закона о контрактной форме организации труда на бирже, ведь эта форма должна применяться в соответствии с «иными законодательными актами».

Органы управления биржи

В уставе биржи должна быть определена структура управления и органы контроля биржи, их функции и правомочия, порядок принятия решений (ст. 17 Закона).

Между тем в Законе назван только один орган управления бир­жи — общее собрание ее членов (ст. 16).[6] Как и во всякой корпора­ции, он признан высшим органом. Общее собрание членов биржи обе­спечивает реализацию всех прав и обязанностей биржи и ее членов. Компетенция, порядок работы (за исключением того, что в ней может участвовать государственный комиссар с правом совещательно­го голоса; п. 2 ст. 37) и иные вопросы деятельности общего собрания определяются в зависимости от организационно-правовой формы бир­жи и Законом специально не регулируются.

Иные органы управления и контроля биржи формируются на основании учредительных документов в зависимости от избранной биржей организационно-правовой формы. Однако при большом коли­честве членов необходим хотя бы еще один коллективный орган управ­ления биржей (биржевой комитет, совет директоров, правление и т. п.) и единоличный руководитель (председатель, президент, генеральный или исполнительный директор и т. д.) для представления биржи во­вне. Жаль, что Закон не содержит даже самых общих указаний по поводу образования (избрания, назначения) этих органов.

Биржевая торговля

Биржевая торговля есть гласный публичный торг между участни­ками биржевой торговли в отношении биржевого товара[7], проводимый биржей в определенном месте и в определенное время по установлен­ным Правилам биржевой торговли.

Торг представляет собой процесс заключения биржевых сделок[8] между участниками биржевой торговли. Публичность торга состоит не в том, что он проводится в заранее известном месте и в объявленное время (для этого существует такой термин, как «гласность» торга), а в его открытости. К участию в торгах на бирже должен быть допу­щен любой желающий, который соблюдает правила такого допуска, установленные биржей. Последняя не вправе вообще не допускать к торгам разовых посетителей, хотя может сделать это практически не­осуществимым, установив непомерно высокую плату за допуск или предельно усложнив его процедуру.

Биржевая торговля может осуществляться только на биржах. В то же время сами биржи не могут участвовать в биржевой торгов­ле или предоставлять денежные средства для ее ведения, а только организуют и регулируют ее.

В понятии «биржевая торговля», используемом Законом, термин «торговля» используется в широком смысле этого слова (см., напри­мер, ст. 9). Он охватывает как торговлю в узком смысле (дилерская деятельность), так и в дополнение к ней посредничество (брокерская деятельность).

Биржевой товар

Под биржевым товаром в Законе понимается не изъятый из обо­рота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар (п. 1 ст. 6). В определе­нии отражены три признака, отличающие биржевой товар от небир­жевого.

Во-первых, биржевой товар — это товар, не изъятый из оборота. При этом под изъятием из оборота надлежит понимать полное изъя­тие, когда вещь вообще не может отчуждаться. Правда, в последние годы различие вещей, изъятых из оборота и ограниченных в обороте, оказалось размытым. Как, к примеру, понять принятый Президентом Р Ф указ, утвердивший «Перечень видов продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена»?[9] Означает ли запрет свободной реализации изъятие вещи из оборота? Далеко не всегда. Вещи, ограниченные в обороте, также не подлежат свободной реализации. Между тем чистота используемой законом терминологии имеет здесь первостепенное значение. В современных условиях, когда на бирже продается все или практически все и иного выхода нет, целесообразно придерживаться того, что биржевым не считается только полностью изъятый из оборота товар. Вещи, огра­ниченные в обороте, в принципе могут быть объектами биржевого торга. При этом покупатель или продавец должны принять на себя обязанность преодолеть ограничение, установленное для оборота дан­ного биржевого товара. Когда стороны биржевой сделки забыли ре­шить вопрос о судьбе подобной обязанности, она должна считаться лежащей на продавце, если из закона или существа складывающихся отношений не вытекает иное. Разумеется, в перспективе ограниченные в обороте вещи объектами биржевого торга становиться, в принципе, не должны. Это противоречит природе биржи как организации, глав­ная цель которой — рационально организовать потоки товаров, состав­ляющих основу экономики, крупнооптовыми партиями.

Во-вторых, биржевым считается «товар определенного рода». Означает ли это, что торговать на бирже можно только вещами, опре­деленными родовыми признаками (числом, весом, мерой)? С точки зрения западной практики биржевой торговли, да. Но наши биржи торгуют и индивидуально-определенными вещами. Как быть? Пра­вильный ответ на вопрос можно дать только с учетом современного уровня развития биржевой торговли, которая еще не вполне отдифференцировалась от аукционной. Если запретить торговать вещами, ко­торые определены индивидуально, с биржевого рынка уйдет еще од­на достаточно важная разновидность товаров. Объем внебиржевых сделок увеличится, причем далеко не всегда в сторону полностью ле­гального оборота.

Буквальное толкование словосочетания «товар определенного ро­да» приводит к выводу, что речь идет о вещах, имеющих родовые при­знаки. Однако п. 2 ст. 6 прямо исключает из числа биржевых товаров недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности, т. е. наиболее типичное индивидуально-определенное имущество. За­чем делать это, если они не становятся биржевыми товарами в силу п. 1 той же статьи? По-видимому, под «товаром определенного рода» законодатель подразумевает нечто иное. Но что?

Обратимся к понятиям вещей, определенных индивидуально или родовыми признаками. Индивидуально-определенной вещь является только в рамках конкретного отношения. Раз выбор одной стороны или сразу всех участников пал на данный предмет, он становится юри­дически незаменимым, а значит, и индивидуально-определенным. В рамках одного отношения идентичная вещь индивидуально определена, в рамках другого — нет (рассматривается как элемент некоего рода). Только уникальная вещь всегда индивидуально определена. Вот она-то никогда и не сможет стать объектом биржевой торговли, ибо от­чуждение такой вещи предполагает знакомство с ее отличительными признаками. Биржевая же торговля является заочной: она предпо­лагает стандартизацию или (на первой стадии ее развития) исследо­вание образцов. Отсюда можно сделать вывод — индивидуально-опре­деленные вещи, свойства каждой из которых существенны для поку­пателей (уникальные объекты), не могут считаться биржевыми това­рами. Что касается остальных индивидуально-определенных (в рам­ках конкретного отношения) вещей, то они могут быть отнесены к ка­тегории биржевых товаров. Ведь ст. 6 Закона дает абстрактное опре­деление биржевого товара, которое отвлекается от конкретных отно­шений. Поскольку любая индивидуально-определенная вещь (кроме уникальной) может стать родовой в рамках другого отношения, бирже­вым будет считаться даже товар, выставленный в единичном экзем­пляре (при условии, что на рынке есть аналогичные ему). В рамках данной сделки этот товар будет индивидуально-определенным, но со­хранит качество «товара определенного рода» применительно к бир­жевой торговле в целом.

В итоге, к небиржевым товарам следует относить недвижимые вещи, объекты интеллектуальной собственности (произведения лите­ратуры, науки и искусства, изобретения, промышленные образцы, то­варные знаки) и иные уникальные вещи.

В-третьих, биржевой товар должен иметь «определенное качест­во». Этот признак сформулирован неудачно. Качество, пусть даже и определенное, имеет любой товар. Ясно, что здесь имелось в виду не­что иное, а именно: стандартизация требований к качеству в целях приравнивания близких друг к другу и потому взаимозаменяемых товаров (для расширения сферы биржевой торговли). Когда пшеница разного качества оценивается в одинаковых количественных показа­телях, происходит расширение того рода, по поводу которого ведется торг, упрощается процедура, возрастает конкуренция, более точно определяются цены и т. д.

Поскольку подобной (или какой-либо иной) расшифровки в За­коне не дается, качество товара может определяться непосредственно самими биржами, например, в Правилах торговли.

Определение биржевого товара включает в себя и стандартный контракт и коносамент на товар, допущенный к биржевой торговле. Названные документы попадают в биржевой оборот не как таковые, а как особого рода товары, становящиеся предметом купли-продажи.

Биржевая торговля контрактами более подробно проанализирова­на ниже, применительно к фьючерсным и опционным сделкам. Что ка­сается коносамента, то он является единственной ценной бумагой, допущенной к торговле на товарной бирже. Причина проста: коноса­мент, будучи товарораспорядительным документом, символизирует то­вар; его передача равнозначна передаче реального товара. Остальные ценные бумаги (включая товарные облигации) могут котироваться только на фондовой бирже или в фондовом отделе товарной биржи. Заметим также, что на товарной бирже могут обращаться контракты и коносаменты на такой реальный товар, который в соответствии с За­коном может быть предметом биржевого торга.

В итоге биржевой товар можно определить как не изъятый из оборота и не являющийся уникальным товар, а также стандартный контракт и коносамент на такой товар. На бирже не могут обращать­ся недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности.

Участники биржевой торговли

Участниками биржевой торговли являются лица, допущенные биржей в соответствии с установленными ею правилами к торгам. Этим лицам принадлежит право торговли на бирже (право заключе­ния биржевых сделок), а также связанные с ним обязанности (соблю­дать Правила биржевой торговли, подчиняться юрисдикции арбитраж­ной комиссии, уплачивать бирже разного рода платежи и т. д.). Здесь заложено главное отличие участников биржевой торговли от служа­щих биржи, которым запрещено участвовать в торговле. Участников биржевой торговли можно подразделить на несколько категорий по различным классификационным основаниям.

В зависимости от членства на бирже участники биржевой торгов­ли делятся на членов биржи и посетителей. Понятие члена биржи уже рассматривалось. Под посетителями биржевых торгов понимаются фи­зические и юридические лица, не являющиеся членами биржи и имею­щие в соответствии с учредительными документами биржи право на со­вершение биржевых сделок (п. 1 ст. 21 Закона). Посетителем можно стать в порядке и на условиях, предусмотренных учредительными доку­ментами биржи. Может ли биржа вообще отказаться от допуска на свои торги посетителей? По-видимому, нет, иначе будет нарушен прин­цип публичности биржевого торга, последний станет закрытым.

Посетители не участвуют в формировании уставного капитала и управлении биржей, хотя пользуются ее услугами и вносят плату за участие в торгах. Посетители могут быть постоянными и разовыми. Различия между первыми и вторыми Закон не проводит. Однако из их названий можно сделать вывод о том, что личность постоянного посетителя фиксируется биржей по крайней мере на несколько торгов, (двое и более). Разовый же посетитель допускается только на одни торги. Что касается платы за предоставление права торговли, то ее вносят и постоянные, и разовые посетители, причем Законом не пред­усмотрено, что первые должны оплачивать участие сразу в нескольких торгах (в течение года или месяца). Постоянные посетители могут платить за каждые торги отдельно или по окончании определенного периода, если это предусмотрено правилами данной биржи. Главное, чтобы лицу в установленном порядке был предоставлен статус посто­янного посетителя.

И члены биржи, и постоянные посетители платят бирже за воз­можность торговать на ней. Но природа платежей различна. Сколько бы постоянный посетитель ни вносил денег, как бы активно ни торго­вал, он не получит ни доли в уставном капитале биржи, ни права на участие в управлении ею. Наоборот, член биржи, даже не совершая ни одной биржевой сделки, пользуется всем объемом предусмотрен­ных учредительными документами прав. Здесь таится известная не­справедливость и заложена угроза возникновения своего рода моно­полии тех, кто не торгует, но своевременно внес вклад в уставный капитал. А ведь биржа по своей сути — самоуправляющаяся органи­зация крупных оптовых торговцев, между которыми должна развиться интенсивнейшая конкуренция. Поэтому Закон (в п. 4 ст. 21) устано­вил правило о том, что число постоянных посетителей не должно пре­вышать тридцати процентов от общего числа членов биржи. Иным" словами, при таком превышении часть постоянных посетителей долж­на становиться членами биржи. Приблизительно те же предпосылки лежат в основе правила ч. 3 п. 3 ст. 21 Закона, в соответствии с которым предоставление постоянному посетителю права на участие в биржевых торгах на срок более трех лет не допускается. Нельзя постоянного посетителя сделать «вечным». Он должен со временем превратиться в полноправного члена биржи. Однако редакция данно­го правила вполне позволяет вновь и вновь предоставлять срочное (до трех лет) право на участие в торгах, что обесценивает позитивное значение закрепленного ограничения.

По характеру деятельности участники биржевой торговли делят­ся на дилеров (трейдеров) и биржевых посредников (брокеров[10]). Дилерская деятельность представляет собой заключение участником торгов биржевых сделок от своего имени и за свой счет (п. 1 ст. 9 Закона). Речь идет о купле-продаже и подобных ей сделках (торго­во-закупочная деятельность). Закон указывает на еще один признак дилерской деятельности — «совершение сделок с целью последующей перепродажи на бирже». Вряд ли он так уж необходим, если учиты­вать, что цель вступления в сделку, как правило, не имеет для ее действительности никакого значения. Дилер может совершать сделку и для самого себя (закупать сырье для собственного производства).

Основной разновидностью биржевой деятельности является по­средничество (брокерская деятельность). Биржевой посредник совер­шает сделки от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента (п. 1 ст. 9 Закона). Здесь косвенно упоминаются два гражданско-правовых договора — поручение (от имени клиента и за его счет) и комиссия (от своего имени и за счет клиента). Неясно только, что имел в виду законода­тель, когда допустил заключение биржевым посредником сделок от имени клиента, но за свой счет. По-видимому, стороной такой сделки является клиент, но оплачивает товар сам посредник. Иного не дано. Неясно также, производятся ли впоследствии расчеты между брокером и клиентом. Если нет, то абсурднее этой операции придумать нельзя (посредник платит за товар, который ему не принадлежит). Если да, то налицо обыкновенный коммерческий кредит, который оказывает по­средник своему клиенту, и в конечном счете биржевая сделка совер­шается за счет последнего (договор поручения). В итоге никаких иных посреднических биржевых сделок, кроме договоров поручения и комис­сии, изобрести не удается.

Постоянные посетители в порядке и на условиях, установленных Законом для членов биржи, могут заниматься биржевым посредниче­ством и быть дилерами, между тем разовым посетителям дозволена только дилерская деятельность, причем в отношении реального това­ра (п. 5 ст. 21).

В зависимости от своего личного статута участники биржевой тор­говли подразделяются на брокерские фирмы, брокерские конторы и независимых брокеров (ст. 10 Закона). Правда, такое деление отне­сено Законом только к биржевым посредникам, однако те же самые субъекты могут быть и дилерами.

Брокерская фирма является предприятием, созданным в соответ­ствии с Законом Р Ф «О предприятиях и предпринимательской дея­тельности» (п. 2 ст. 10 Закона). Иными словами, это самостоятельное юридическое лицо-коммерсант.

Под брокерской конторой понимается филиал или другое обособ­ленное подразделение предприятия, учреждения, организации, имею­щее отдельный баланс и расчетный счет (п. 3 ст. 10 Закона). Брокер­ская контора не пользуется правами юридического лица, действуя от имени субъекта, ее организовавшего. Здесь Закон о товарных биржах допустил досадную ошибку. Участником биржевой торговли (сторо­ной биржевых сделок) будет вовсе не контора, а то юридическое ли­цо, от имени которого она торгует на бирже. Нарушается чистота классификации по признаку личного статута торгующего на бирже. Брокерская контора — не самостоятельный участник биржевого торга, а скорее совокупность так называемых «биржевых брокеров» (физи­ческих лиц — органов или представителей участника торговли).

Наконец, независимым брокером является физическое лицо, заре­гистрированное в установленном порядке в качестве предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица (п. 4 ст. 10 Закона).

Нужно различать участника биржевой торговли и биржевого бро­кера. В соответствии с ч. 1 ст. 22 Закона биржевые сделки совершают­ся через биржевых брокеров. Эта фраза может создать ошибочное представление, будто такие брокеры и есть биржевые посредники. Между тем они — не более чем оформленные в установленном биржей, порядке (аккредитованные на ней) служащие (сотрудники, работни­ки) или представители участников биржевой торговли (членов биржи или постоянных посетителей, брокерских фирм или контор). Налицо такое представительство, которое возникает в силу трудового догово­ра или иной сделки. Посредниками в смысле ст. 10 Закона биржевые брокеры по общему правилу не являются. Исключение составляют случаи, когда в роли биржевого брокера выступает член биржи — фи­зическое лицо, а именно, независимый брокер (индивидуальный пред­приниматель). Он представляет на торгах самого себя и одновремен­но занимается биржевым посредничеством.

Все остальные биржевые брокеры представляют на торгах кого-то другого. Когда они действуют в силу своего служебного положе­ния, никаких проблем не возникает. Их волевые акты как служащих участника биржевой торговли есть действия последнего (представи­тельство в силу обстановки). Но биржевой брокер может выступать на торгах и по доверенности, не будучи сотрудником того или иного биржевого посредника. Редакция ч. 2 ст. 22 Закона вполне допускает подобное толкование, ведь в ней «представителям» противопоставля­ются не «органы юридического лица», а любые «служащие». Тем са­мым возникает двойное представительство: биржевой посредник пред­ставляет клиента, а биржевой брокер — самого посредника. Причем все они выступают как самостоятельные, не зависящие друг от друга лица. Клиент уполномочивает посредника, а тот — своего брокера.

Однако при этом не следует забывать о нормах п. 6 и 7 ст. 14 Закона, в соответствии с которыми уступка права на участие в бир­жевой торговле «без передачи или продажи свидетельств (титулов) собственности на долю уставного капитала» допускается только на срок не более трех лет и в пользу одного юридического или физиче­ского лица (при условии регистрации договора о такой уступке на бир­же). Уступка же прав постоянного посетителя Законом вообще не предусмотрена, что, исходя из тех ограничений, которые существуют для посетителей, может рассматриваться как молчаливый ее запрет. Не становится ли предусмотренное ст. 22 Закона представительство, осу­ществляемое биржевым брокером, уступкой права на участие в бир­жевой торговле? Такая уступка предполагает выбытие биржевого по­средника из числа участников торгов на определенный срок. При этом он должен быть замещен биржевым брокером. Представительство воз­можно в силу доверенности, договоров поручения и комиссии или раз­личных смешанных договоров. По договору поручения (при простой выдаче доверенности) все биржевые сделки продолжают совершаться брокером от имени биржевого посредника, и никакой уступки не про­исходит. По договору комиссии и иным сделкам, в рамках которых брокер получает полномочие выступать на торгах от своего имени, биржевой посредник отстраняется от участия в торгах (налицо уступ­ка права на участие в биржевой торговле). Тогда возникает противо­речие между п. 6 ст. 14 и ст. 22 Закона. Либо можно легко обойти ст. 14, заключив с любым физическим лицом (или юридическим лицом, выдав его работнику доверенность) договор комиссии, уполномочива­ющий комиссионера выступать в роли биржевого брокера; либо не­точна формулировка ст. 22 — и биржевым брокером не может быть всякий и каждый представитель. Если же исходить из «духа» Закона, то в роли биржевых брокеров должны выступать только служа­щие биржевых посредников или независимые брокеры.

Члены биржи могут заниматься любыми видами биржевой дилер­ской деятельности и посредничества, если они созданы в форме бро­керских фирм или являются независимыми брокерами. Всякий иной член биржи прямо и непосредственно может совершать биржевые сделки от своего имени только как дилер, в отношении реального то­вара и за свой счет. В остальных случаях он должен действовать че­рез организованную им брокерскую контору или по договору через иные брокерские фирмы, конторы или независимых брокеров. Выступ­ление члена биржи на торгах через организованную им брокерскую контору не преследует цель создать нового субъекта прав и обязан­ностей. Брокерская контора не пользуется правами юридического ли­ца; любой ее акт — суть действие самого члена биржи. Цель органи­зации брокерской конторы — создать такую структуру, которая была бы специально предназначена для участия в торгах — и не более того.

Постоянные посетители, являющиеся брокерскими фирмами или независимыми брокерами, а также организовавшие свои брокерские конторы, пользуются таким же объемом прав, как и соответствующие члены биржи. Что же касается иных постоянных посетителей, то спо­собы их участия в торгах Законом не предусмотрены. Во всяком слу­чае, перечень этих способов не может быть шире, чем разрешенный членам биржи. Иными словами, они могут свободно вести дилерскую деятельность в отношении реального товара и за свой счет или зани­маться биржевым посредничеством на договорной основе через дру­гие брокерские фирмы или конторы, а также через независимых бро­керов. Разовым же посетителям биржевое посредничество вообще за­прещено: они могут быть только дилерами, выступая при этом от своего имени и за свой счет (п. 5 ст. 21 Закона).

Биржевые сделки и их виды

Определение биржевой сделки дано в ст. 7. Закона. «Биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржево­го товара в ходе биржевых торгов». В этом определении содержится несколько признаков биржевой сделки.

  1. Участники заключения биржевой сделки — лица, допущенные в установленном биржей порядке к торгам. Необходимо различать сто­роны такой сделки и лиц, участвующих в ее заключении. Стороны биржевой сделки могут вообще не иметь никакого отношения к бир­же, будучи связанными с участниками торгов договорами поручения. При ведении участником торгов дилерской деятельности или заклю­чении им с клиентом договора комиссии стороны и лица, участвую­щие в заключении биржевой сделки, могут частично или полностью совпадать. Однако кем бы ни были стороны такой сделки, лицами, уча­ствующими в ее заключении с той и другой стороны, должны быть участники биржевой торговли.
  2. Предмет биржевой сделки — биржевой товар.
  3. Место заключения сделки — биржевые торги. Нужно разли­чать моменты заключения и оформления биржевой сделки. Сделка заключается в ходе самого торга, а оформляться может несколько поз­же. Иных данных о конкретном моменте заключения биржевых сделок Закон не содержит. Этот вопрос должен быть решен в Правилах тор­говли. Однако при сохраняющемся в настоящее время аукционном принципе проведения биржевых торгов такой момент наступает, когда оглашенная заявка по продаже товара (оферта) акцептуется покупа­телем на наиболее выгодных условиях.
  4. Наконец, форма биржевой сделки предполагает ее регистрацию биржей. Порядок оформления и регистрации биржевых сделок уста­навливается самой биржей (п. 1 ст. 7 Закона). В первую очередь биржа утверждает типовые формы биржевых контрактов (обычно в виде приложения к Правилам торговли). Те же Правила содержат указания о времени заполнения этих проформ, о должностных лицах биржи, участвующих в этой процедуре, и о способах регистрации.

Биржевые сделки могут существовать в форме самых разных до­говоров, предусмотренных действующим гражданским законодательст­вом. Однако базовым для всех биржевых сделок является договор купли-продажи. Именно нормами о купле-продаже и надлежит руко­водствоваться при восполнении воли сторон вследствие каких-либо пробелов в контракте.

Сделки, совершенные на бирже (очевидно, в отношении выстав­ленного на торги товара), но не соответствующие требованиям, предъ­являемым к биржевым сделкам, таковыми не являются. Гарантии биржи на такие сделки не распространяются. Биржа вправе приме­нять санкции к участникам торгов, совершающим внебиржевые сдел­ки. Специфика биржевого торга состоит в том, что поданная заявка может быть акцептована любым из его участников (ограниченная публичная оферта с индивидуальным акцентом). Поэтому всякая заку­лисная сделка наносит вред не только самой бирже (она теряет на регистрационном сборе), но и иным участникам торгов, вынужденным оплачивать их проведение и соответственно рассчитывающим на мак­симально широкий «рынок» (торговлю по поводу всех заявок). К со­жалению, действующее законодательство слабо стимулирует к совер­шению именно биржевых сделок (действует повышенная ставка на­лога на прибыль, полученную за счет посреднической деятельности). А скрыть посреднический характер внебиржевой сделки гораздо про­ще, чем биржевой.

Виды биржевых сделок перечислены в ст. 8 Закона, которая раз­личает: 1) сделки в отношении реального товара; 2) форвардные; 3) фью­черсные; 4) опционные и 5) иные биржевые сделки. Сделки по поводу реального товара вовсе не предполагают его наличия в месте проведения торгов: достаточно указания на возможность немедленного (в соот­ветствии с Правилами торговли) исполнения обязанности по передаче такого товара как существующего, а не будущего. Специфика фор­вардных сделок состоит в отсрочке их исполнения. Соответственно предметом такой сделки может быть и будущий товар. Предметом фьючерсных сделок является уже не товар, а стандартный контракт на поставку биржевого товара. Этот контракт предполагает отчужде­ние (уступку) права продать или купить какой-либо товар, облечен­ного в форму особого товара, именуемого контрактом. Наконец, опци­онная сделка определяется как отчуждение (уступка) права продать или купить стандартный биржевой контракт (двойная уступка или уступка права на уступку). Фьючерсные и опционные сделки отры­ваются от потоков реальных товаров и в известной степени приобре­тают фиктивный характер (когда правам придается форма вещей; своего рода фетишизм).

Помимо того, что заключение форвардных, фьючерсных и опцион­ных сделок предполагает внесение гарантийных взносов (марж) в клиринговый центр, никаких иных указаний об их содержании Закон не включает. Однако в ст. 23 закреплено правило о лицензировании биржевых посредников, заключающих фьючерсные и опционные сдел­ки. Как это можно сделать, подробно не объяснив, что же представ­ляют из себя эти последние, неясно.

Вообще Закон достаточно скупо охарактеризовал биржевые сдел­ки. Кроме требований об учете их биржевыми посредниками (ст. 24 Закона) нельзя назвать какие-либо иные правила. По-видимому, при­нятие более детальных положений отнесено к ведению самих бирж.

Примечания:

[1]Продолжение; начало в № 5 за 1992 г.

[2]В дальнейшем — «РФ».

[3] Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета Р Ф. 1992. № 18. Ст. 961 (в дальнейшем — «Закон о товарных биржах» или просто «Закон»).

[4] Утвержденного постановлением Совета Министров РСФСР от 20 марта 1991 г. № 161 (СП РСФСР. 1991. № 13. Ст. 170).

[5] К сожалению, этот дефект неоднозначности присущ очень многим законода­тельным актам, принимаемым в последнее время. Практика по мере возможности устраняет его, но сама подвержена колебаниям и различным бюрократическим влия­ниям.

[6] Правда, в ст. 15 и 37 Закона идет речь также об общих собраниях членов секций (отделов, отделений) биржи. Однако эти органы управления создаются не всегда. О них сказано еще меньше, чем об общих собраниях членов биржи.

[7] Вопросы об участниках биржевой торговли и биржевом товаре будут рас­смотрены далее.

[8] Понятие и виды биржевых сделок будут рассмотрены далее.

[9] Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета Р Ф. 1992. № 10. Ст. 492.

[10] Строго говоря, называть биржевых посредников брокерами неточно, ибо За­кон (ст. 22) применяет этот термин к иным участникам биржевой деятельности, о чем будет сказано ниже. Точнее будет именовать таких посредников лицами, осущест­вляющими брокерскую деятельность.

Читать часть I

Скачать файл:


129 Финансовые сделки. Аккредитив

435 просмотров