Журнал «Государство и право» в последние годы тяготеет к теоретическим статьям. Не составляют исключения и статьи по гражданскому праву. Практические проблемы в них если и поднимаются, то лишь в иллюстративных целях. Однако есть польза и высокой теории. Поэтому мы предлагаем вниманию наших читателей обзор статей, опубликованных в этом журнале в 2000 году, подготовленный Г. Васильевым. Статьи в обзоре идут в том порядке, в котором они публиковались. Мнение Г. Васильева выделено курсивом.
Малеина М. Н. Содержание и осуществление личных неимущественных прав граждан: проблемы теории и законодательства // Государство и право. 2000. № 2. С. 16 — 21.
Статья доктора юридических наук, профессора Московской государственной юридической академии
Автор отмечает, что данные права имеют позитивный характер, не указывая, однако, что под этим следует понимать. Автор считает, что структура личных неимущественных прав сходна со структурой права собственности (с. 16). В частности, их обладатели могут владеть и пользоваться этими правами, однако распоряжение ими в форме отчуждения невозможно (с. 17). Граждане свободны в осуществлении личных неимущественных прав, если способы их осуществления прямо не предусмотрены законом (например, путём закрепления возможности переменить имя — ст. 19 ГК РФ — с. 18).
Пределы осуществления личного неимущественного права совпадают с его границами (с. 19).
В связи с этим автор утверждает, что осуществление права не может быть противоправным: имеет место либо правонарушение, либо конфликт интересов — и тогда законодательно разрешить его невозможно. Компромиссное решение должен вынести суд (с. 20). Автор подчёркивает, что в таком конфликте приоритет должны получить права на физическое и психическое благополучие личности (с. 21).
Мнение Г. Васильева о статье:
Статья производит очень благоприятное впечатление своей последовательностью и чёткостью. В связи с этим нельзя не пожалеть о том, что автор не высказался по вопросу о возможности и необходимости правового регулирования личных неимущественных прав, в связи с формулой нынешнего ГК о том, что такие права только защищаются гражданским законодательством (п. 2 ст. 2 ГК).
Базедов Юрген. Возрождение унификации права: европейское договорное право и его элементы // Государство и право. 2000. № 2. С. 65 — 76.
Автор статьи — профессор, директор Института иностранного и международного права имени М. Планка. В своей статье он раскрывает тенденции развития европейского договорного права, отмечая, что в последние годы процесс унификации в Европе усилился. Причинами этого послужили: расширение кругозора юристов после принятия Конвенции о договорах международной купли-продажи (с. 67), экономические причины, в частности, большие финансовые потери, связанные с различиями в законодательстве государств (с. 68), институциональная система ЕС и возможность принятия правовых норм, не нуждающихся в ратификации государствами-участниками (с. 68−69), постепенный отход от позитивистских трактовок права в пользу более широкого подхода, когда правом признаётся всё то, что в реальной жизни применяется как обязательные нормы (с. 69).
Говоря собственно о договорном праве ЕС, автор отмечает, что оно активно развивается с 1985 г., законодательные директивы в этой области регулируют почти исключительно потребительскую торговлю и носят специальный характер (в частности, регулируют «коробейную торговлю», когда товар доставляется потребителю по месту жительства или работы). Они применяются в сочетании с национальным законодательством и потому оставляют большой простор для деятельности юристов (с. 70−71).
Принципы договорного права начинают играть в судах ЕС роль самостоятельных источников права, выводятся они компаративистами и применяются для толкования всех отраслей права ЕС (с. 71). Примерами могут служить: утверждение принципов добросовестности, строгой (без вины) ответственности и стабильности договоров. С последним связано и применение доктрины эстопель (длительное поведение может лишить сторону возможности реализовать своё право, если оно находится в противоречии с предшествующим поведением стороны — с. 71−72).
Принципы европейского договорного права (разработанные в 1982 -1995 гг. Комиссией договорного права Оле Ландо) и принципы международных торговых договоров УНИДРУА являются наиболее значительным вкладом науки в формирование общего договорного права ЕС (с. 73). Хотя оба эти свода подробно не регулируют вопросы действительности и заключения договоров, они могут применяться для регулирования отношений по их исполнению. Оба свода стоят на позициях строгой (безвиновной) ответственности, а также не требуют письменного отказа потребителя от договора для его расторжения в «коробейной торговле» (с. 74 — 75).
Мнение Г. Васильева о статье:
Статья интересна тем, кто занимается международным частным правом и сравнительным правоведением. Рекомендации автора уделять большее внимание праву ЕС и активнее изучать его (с. 76) актуальны и для российских юристов, ибо позволяют глубже понять тенденции развития права в других странах.
Ерпылёва Н. Ю. Международное банковское право: понятие, предмет, структура // Государство и право. 2000. № 2. С. 77 — 86.
Данная статья, автор которой является доцентом Московской высшей школы социальных и экономических наук Академии народного хозяйства при
Автор высказалась в пользу признания за международным банковским правом статуса особой отрасли права. Основаниями для выделения такой отрасли служат, по её мнению, специфика банковской деятельности как объекта правового регулирования и осложнение её иностранным элементом — иностранным государством, его банком или банковским сообществом (с. 77, 80, 81). Специфика предмета влияет и на метод правового регулирования: такие отношения могут регулироваться коллизионно-правовым методом, однако более эффективным является координационный материально-правовой метод (стороны находятся в положении равенства, норма содержит не коллизионную привязку, а правило поведения) и субординационный материально-правовой метод (отличается от координационного неравенством участников) (с. 82). Отметим, что автор в вопросе о методе регулирования следует позиции
Источниками международного банковского права являются международные договоры и обычаи, а также внутринациональное законодательство (с. 83). Автор указывает на комплексный характер данной отрасли права (с. 85).
Мнение Г. Васильева о статье:
Все регулируемые правом общественные отношения обладают определённой спецификой и по-разному регулируются правом. Для выделения новой отрасли необходимо понимать цели и задачи такого шага. Автор, к сожалению, не указала, чем вызвана необходимость выделения такой отрасли права как международное банковское право и в чём состоит практическая или научная ценность данной категории. Действительно, многие авторы, выступающие в поддержку комплексных отраслей права, в их числе упоминают и право банковское. Однако назрела ли потребность к удвоению его за счёт международного банковского права? Может быть, можно остаться в рамках одной комплексной отрасли? К сожалению, автор даже не поставила в своей статье этих вопросов.
Новикова Е.В. О соотношении публично-правовых и частно-правовых начал в экологическом законодательстве //Государство и право. 2000. № 3. С. 59 — 64.
Автор статьи, кандидат юридических наук, докторант Институт государства и права РАН, рассматривает вопрос о самостоятельности экологического законодательства в связи с возрождением идеи единого частного права.
Правило ГК РФ о том, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать гражданскому кодексу, не отрицает существования таких отраслей права как экологическое, семейное, трудовое, жилищное, считает автор (с. 62). В поддержку она приводит высказывания
Мнение Г. Васильева о статье:
Те высказывания, которые приводятся автором, плохо согласуются с её конечными выводами. Так,
Складывается впечатление, что автор не вполне чётко разделяет понятия права и законодательства: на с. 60 автор указывает на дискуссионность вопроса о самостоятельности экологической отрасли законодательства, а затем излагает позиции авторов, говорящих об отсутствии оснований для выделения природоресурсного права в самостоятельную отрасль (с. 61). Такое смешение понятий нельзя признать правильным. Самостоятельность экологического законодательства, на мой взгляд, не вызывает сомнений, автор показала, что в его рамках есть и частно-правовые (право собственности на отдельные виды природных ресурсов, договор о природопользовании и др. — с. 59) и публично-правовые институты (лицензирование — там же), что, возможно, даёт основания говорить о комплексной отрасли законодательства (С.В. Поленина,
Соменков С. А. Расторжение договора в одностороннем порядке // Государство и право. 2000. № 4. С. 42 — 45.
Аспирант кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии
Автор отмечает, что расторжением договора может быть названо прекращение неисполненного договора или договора, действие которого носит длящийся характер (с. 42). Возможность расторгнуть договор в одностороннем порядке — одна из трёх форм такого расторжения, которая предусмотрена п. 3 ст. 450 ГК (данный пункт говорит об одностороннем отказе от исполнения договора). Другими формами являются расторжение договора по соглашению сторон и претензионно-исковой порядок его расторжения, при котором заинтересованная сторона обращается в суд с соответствующим иском.
Автор указывает, что момент расторжения договора в одностороннем порядке прямо указан только для договора поставки (п. 4 ст. 523 ГК — момент получения уведомления о расторжении другой стороной). Между тем, данная норма, как считает автор, должна быть закреплена в качестве общего правила в ст. 450 ГК (с. 43). Отмечается, что в некоторых случаях закон предусматривает срок, в течение которого договор продолжает действовать (например, наниматель жилого помещения обязан предупредить наймодателя о расторжении договора за три месяца).
Автор считает, что заявление об одностороннем расторжении договора не может быть отозвано с момента его получения другой стороной и предлагает дополнить ст. 450 ГК соответствующей нормой. Автор указывает случаи, в которых ГК прямо предусматривает возможность расторгнуть договор в одностороннем порядке, когда такая возможность связана с выполнением ряда дополнительных условий (например, возврат уплаченной по договору суммы — с. 45), а также случаи, когда расторжение договора в одностороннем порядке не допускается (договор аренды, заключённый на определённый срок — ст. 619, 620 ГК).
Мнение Г. Васильева о статье:
Возможность отождествить право на одностороннее расторжение договора с правом отказаться от его исполнения необходимо доказать, чего автор не сделал. Необходимость доказательства возникает потому, что сторона может расторгнуть договор в одностороннем порядке уже после того, как она его исполнила (сам автор указывает на случай, когда покупатель вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы в случае, если товар не соответствует требованиям о качестве. Уместно, на мой взгляд, было бы поставить вопрос о том, правильно ли называть такие случаи отказом от исполнения, как это делает п. 2 ст. 475 ГК).
Григорян С. А. Соглашение о торговых аспектах интеллектуальной собственности (ТРИПС) // Государство и право. 2000. № 4. С. 71 — 80.
Автор статьи — Первый проректор Ростовской государственной экономической академии, кандидат юридических наук, доцент. Статья посвящена проблемам интеллектуальной собственности, в ней раскрыты основные положения ТРИПС, которые будут применяться и в России в случае вступления нашей страны в ВТО.
Среди упомянутых автором положений следует отметить следующие: ТРИПС не отменяет других основных документов по охране результатов интеллектуальной деятельности (например, Парижского соглашения по охране промышленной собственности или Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, см. ст. 2 ТРИПС — с. 72). Соглашение закрепляет национальный режим охраны (ст. 3), вопрос об исчерпании прав оставлен на усмотрение стран-участниц (ст. 6).
Соглашение закрепило следующие признаки изобретения: изобретение должно быть создано в результате изобретательской деятельности, быть новым и промышленно применимым (ст. 27, с. 74), впервые чётко определены исключительные права патентообладателя (п. а ст. 28, с. 74). Промышленные образцы охраняются, если они являются новыми или оригинальными.
В отношении товарных знаков Соглашением установлен «минимальный стандарт охраны», который требует дополнительного применения Парижской конвенции 1883 г. (с. 76), но закреплёны и некоторые дополнительные правила, в частности, определено, что товарный знак, подлежащий охране, должен обладать отличительной способностью (способностью различать товары и услуги одного предприятия от однородных товаров или услуг другого предприятия — ст. 15, с. 77), не допускается выдача принудительных лицензий (там же).
Аналогичный подход применён и в вопросах авторского права: воспроизведены основные положения Бернской конвенции, которые дополнены некоторыми новшествами (правилами об арендных правах на компьютерные программы и др. — с. 78).
В отношении осуществления прав интеллектуальной собственности Соглашение устанавливает обязанности стран-участниц пресекать нарушения прав, предусмотренных соглашением, установить порядок гражданско-правового и административно-правового производства и др. (с. 79).
Мнение Г. Васильева о статье:
Данная статья может быть интересна специалистам по праву интеллектуальной собственности, ибо показывает сходство и различия между ТРИПС и действующими нормами международного права. Как следствие, она позволяет быстро сориентироваться в тех изменениях, которые претерпит правовое регулирование интеллектуальной собственности при вступлении России в ВТО.
Эбзеев Б. Б. Законодательство Российской Федерации об аффилированных лицах: становление, основные понятия и проблемы применения // Государство и право. 2000. № 5. С. 41 — 48.
Автор является аспирантом Института законодательства и сравнительного правоведения при
В связи с тем, что данное понятие употребляется в разных нормативных актах в нескольких значениях, автор считает, что приоритет должен быть отдан антимонопольному законодательству (с. 42).
По мнению Г. Васильева, автор недостаточно аргументировал приоритет именно антимонопольного законодательства, например, перед налоговым, в определении понятия аффилированного лица. Ссылка на то, что
Автор выступает за принятие специального закона об аффилированных лицах (с. 43), так как нынешнее законодательство ориентировано прежде всего на акционерные общества. Уровень регламентации многих вопросов (например, сделок с участием аффилированных лиц) явно недостаточен.
Однако эти вопросы, считает Г. Васильев, можно было бы решить путём внесения дополнений
Б.Б.Эбзеев отмечает, что из ст. 4 Антимонопольного Закона следует, что отношения аффилированности могут носить как имущественный, так и организационный или личный характер (с. 44). Говоря о содержании данного понятия, автор указывает на такой его недостаток, как неопределённость выражения «способность оказывать влияние», употреблённого в законе (с. 44). Влияние могут оказывать совершенно различные факторы, а закон не указывает, какого рода влияние будет иметь значение в данном случае (там же). Выход автор видит в указании на «непосредственное» влияние и предлагает законодательно раскрыть это понятие как возможность самостоятельно принимать решения и совершать иные действия, которые могут оказать существенное влияние на экономические результаты деятельности хозяйствующих субъектов (там же).
Нельзя, однако, не заметить, что предложенное определение также страдает неопределенностью: неясно упоминание об «иных действиях», а также то, какое влияние считать существенным.
Автор считает, что для обозначения подконтрольного общества нельзя использовать понятие «зависимое», так как оно чётко раскрывается в ГК РФ, а следует ввести понятие «аффилируемое» лицо. Отмечены недостатки включения в данное понятие любого участника группы лиц, поскольку это приводит к противоречиям: в определении финансово-промышленной группы аффилированными лицами названы и участники группы, и сама группа (с. 45). Недостатком действующего законодательства является и отсутствие в нём указания на возможность взаимной зависимости и связанные с этим последствия (с. 46).
Подвергается критике обязанность инвестора, покупающего 30 и более процентов акций общества, направить предложение другим акционерам о покупке у них акций по цене, не ниже среднерыночной (п. 2 ст. 80 Федерального Закона «Об акционерных обществах»), ибо такая обязательная оферта противоречит принципу свободы договора (с. 47). Правильнее, с точки зрения автора, использовать для защиты мелких акционеров институт заключения договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК),
Общее мнение Г. Васильева о статье:
В целом поставленные автором вопросы весьма актуальны, он верно указал на недостатки действующего законодательства. Однако статья плохо структурирована, что усложняет восприятие, высказанные тезисы нередко недостаточно аргументированы, отсутствуют выводы, к которым пришёл автор.
Семилетов С. И. Информация как особый нематериальный объект права // Государство и право. 2000. № 5. С. 67 — 74.
Статья написана научным сотрудником Института государства и права РАН и посвящена месту информации среди объектов правового регулирования.
Автор отграничивает информацию от результатов интеллектуальной деятельности, отмечая, что последние могут быть разновидностью информации (с 68). Понятие «собственность» может применяться только в отношении носителей информации, сама же информация имеет нематериальную природу, поэтому необходимо чётко разделять, в том числе и законодательно, понятия информации и её носителей (с. 69 — 70). Специфика информации, как объекта права, заключается, кроме того, в том, что ее ценность определяется содержанием. Одна и та же информация может находиться у разных лиц, неоднократно воспроизводиться и мгновенно копироваться, доступ к ней можно получить независимо от места нахождения и государственной принадлежности получателя, информация может быть предоставлена многими способами, её копирование, распространение и использование не требует материальных ресурсов (с. 78).
Возможно, автору не следовало быть столь категоричным: копирование информации требует времени и при больших её объемах — довольно значительного, а на её хранение требуются определённые средства так как даже если она находится в электронной форме, необходимо обеспечивать бесперебойную работу носителей этой информации.
Информация, отмечает автор — особый объект исключительных прав (с. 72) так как не сводится ни к материальному имуществу (вещные права), ни к интеллектуальной собственности. Впрочем, автор не указал, почему нельзя (или можно) рассматривать информацию, в особенности, персональные данные, как личное неимущественное благо. Это необходимо, ибо вывод об информации как особом объекте исключительных прав делается методом исключения.
В зависимости степени от открытости могут быть выделены: закрытая информация (государственная тайна), открытая информация, информация ограниченного доступа (коммерческая тайна, персональные данные, служебная информация). Именно в соответствии со степенью доступности и должен быть установлен правовой режим информации, считает автор (с. 74).
Общее мнение Г. Васильева о статье:
Статья логична и достаточно последовательна, Наличие понятной структуры облегчает восприятие, многие положения являются правильными и хорошо обоснованы. Однако центральный тезис автора об информации как особом объекте прав, нуждается в дополнительной аргументации.
Яроцкий В. Л. Создание и эмиссия ценной бумаги как основания возникновения выраженных в них прав // Государство и право. 2000. № 6. С. 18 — 26.
Автор статьи — доцент кафедры гражданского права Национальной юридической академии Украины им. Ярослава Мудрого, кандидат юридических наук — в своей статье проанализировал взгляды представителей различных теорий по вопросу о моменте возникновения права из ценной бумаги.
Создание ценной бумаги представляет собой, по мысли автора, юридический акт: сделку или административный акт. Считать его договором неверно, так как договорная теория не может объяснить права добросовестного приобретателя ценной бумаги на предъявителя (с. 19). В современных же условиях она неприменима еще и потому, что в большинстве случаев стороны не согласовывают условий выпуска ценной бумаги, все её условия определяются эмитентом (с. 24), договор устанавливает право на бумагу, но не право из бумаги (там же).
Точнее, с точки зрения автора, отражает суть отношений односторонне-сделочная теория, согласно которой право возникает на основании воли эмитента, однако условием его возникновения является приобретение бумаги другим лицом, воля которого имеет подчинённое значение. Именно в этом внимании к воле кредитора видится автору её недостаток (с. 25). Автор отверг также теорию добросовестного приобретателя (для возникновения права необходимо принятие бумаги добросовестным приобретателем), так как она акцентирует внимание на частном случае, и теорию креации, поскольку самого создания бумаги недостаточно для возникновения права, если не появилось лицо, которому принадлежит субъективное право. Из этого автор делает вывод о том, что самой аргументированной является теория эмиссии, согласно которой право из бумаги возникает с момента выпуска её в обращение (с. 26).
Мнение Г. Васильева о статье:
Сам автор отмечает, что договорная теория считалась неприемлемой уже в прошлом веке, он не привёл ни одной из современных работ, в которой эта теория получила бы новоё обоснование. Тем не менее, автор посвятил её опровержению более половины своей статьи. Той же теории, которую он считает правильной — эмиссионной — уделено всего несколько предложений, положительных аргументов в её защиту не выдвинуто, не анализируются в статье и современные работы по этой теме. Поэтому данную статью нельзя считать весомым голосом в поддержку эмиссионной теории.
Жалинская-Рерихт А. А. Законодательство ФРГ о регулировании примерных условий договора // Государство и право. 2000. № 6. С. 68−77.
Автор статьи, студентка 4 курса юридического факультета МГУ, в своей статье в сжатой форме осветила положения Закона ФРГ «О регулировании права общих условий заключения сделок» от 1 ноября 1976 г. с последующими изменениями, отразив при этом различные подходы некоторых авторов и судебных органов к его применению. Примерные условия формулируются заранее одной стороной (пользователем) и предлагаются другой стороне (клиенту), причём их значение с конца XIX в. неуклонно возрастает. В статье освящены: пределы действия примерных условий (с. 71−72); запрет на включение условий-сюрпризов (т.е. условий, которые обычно не содержатся в договорах этого вида); примат индивидуальных договорённостей над примерными условиями; принцип, по которому все спорные моменты толкуются в пользу клиента (т.е. стороны, которая принимает примерные условия); гарантии его применения (различные запрещённые условия).
Мнение Г. Васильева о статье:
Статья очень информативна, её появление тем ценнее, что уровень знакомства с современным германским правом в России явно недостаточен. Наличие хорошей структуры позволяет использовать статью как ценный справочный материал в данной области.
Лаптев В. В. Законодательство о предприятиях (критический анализ) // Государство и право. 2000. № 7. С. 22 — 28.
Академик РАН, доктор юридических наук, видный представитель теории хозяйственного права,
Кроме того, неправильным, с точки зрения автора, является отождествление понятий предприятия как субъекта права и юридического лица (там же), ибо юридическое лицо может участвовать только в частноправовых отношениях, в то время как предприятия участвуют и в отношениях публично-правовых. Нынешний подход мешает усилению государственного регулирования хозяйственной деятельности (там же). Автор с сожалением отмечает, что понятие предприятия, как специальная предпринимательско-правовая категория, изгоняется из законодательства (там же), что проиллюстрировано на законодательном материале (с. 26, 27).
Мнение Г. Васильева о статье:
Судьба понятия предприятия является следствием возрождения в России единого гражданского права, поэтому аргументы автора сторонники и противники концепции хозяйственного права оценят по-разному. Законодательное решение создать единый реестр юридических лиц (ст. 51 ГК), отказавшись от единого реестра юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и индивидуальных предпринимателей, с которым не согласен автор (с. 24), надо рассматривать не само по себе, а в связи с решением законодателя разделить всех субъектов права на граждан, юридических лиц и публично-правовые образования (что вытекает из структуры первой части ГК РФ), хотя относиться к этому можно по-разному. При этом нельзя согласиться с тезисом о том, что юридические лица не участвуют в публично-правовых отношениях. Например, согласно ст. 9 Налогового Кодекса участниками налоговых отношений являются организации, под которыми согласно ст. 11 Налогового Кодекса понимаются юридические лица.
Косова О. Ю. Предмет семейного права и семейное законодательство // Государство и право. 2000. № 7. С. 71 — 78.
Автор даёт своё видение проблемы соотношения семейного и гражданского права в современных условиях.
В работе приведены убедительные аргументы в пользу тезиса о том, что Семейный кодекс является комплексным нормативным актом, в котором закреплены как семейно-правовые, так и гражданско-правовые и административно-правовые нормы (с. 72). В частности, Семейным Кодексом фактически регулируются отношения по регистрации многих актов гражданского состояния, поэтому исключение этих отношений из ст. 2 Семейного Кодекса противоречит его содержанию (с. 73).
Автор высказывается за наличие у семейного права особого предмета регулирования, отмечая, что родовые признаки этих отношений остались неизменными. Поэтому фактически автор воспроизводит старые аргументы о наличии у семейного права собственного предмета (с. 74 — 75), исходя из предметного разграничения отраслей права (с. 71). Поскольку эти аргументы уже неоднократно обсуждались в литературе, их воспроизведение нецелесообразно.
Говоря о путях совершенствования семейного законодательства, автор не согласилась с предложением распространить понятие семьи на фактические брачные отношения, поскольку отсутствие регистрации брака свидетельствует о нежелательности правовой регламентации для этих людей (с. 77). С этим необходимо согласиться. Однако нельзя, на мой взгляд, согласиться с трактовкой отношений внутри однополой семьи как аномальных и исключающих правовое воздействие (там же): такие отношения не только существуют, но и получают всё более широкое распространение, отказ от их признания означает недопустимое навязывание таким людям общепринятых нормативов поведения и загоняет соответствующие отношения в неправовую сферу. Вызывает сомнения предложение активнее регламентировать отношения, связанные с поведением человека в репродуктивной сфере (там же), поскольку автор не указала, какие именно нормы ей кажется необходимым ввести.
Общее мнение Г. Васильева о статье:
Основная часть статьи, посвящённая собственно предмету семейного права и направлениям его развития, представляется недостаточно аргументированной.
Егоров В. В. Некоторые институты негосударственного регулирования в международной торговле: правовые аспекты // Государство и право. 2000. № 8. С. 68 — 72.
Автор, аспирант кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (Университет) МИД РФ, посвятил свою статью проблеме источников негосударственного правового регулирования международных договоров.
Он указывает на наличие трёх групп таких источников. Первую составляют унифицированные торговые правила (Инкотермс, другие публикации Международной торговой палаты). Автор отмечает тенденция к превращению их в обычаи международной торговли (с. 62). Ко второй относятся кодексы поведения, которые всесторонне регламентируют поведение сторон в процессе заключения сделок, а не сами сделки непосредственно. Третья, самая многочисленная, включает в себя стандартные проформы договоров, типовые условия, как разработанные в рамках межгосударственных договоров или негосударственной унификации (документы ЮНСИТРАЛ), так и стандартные условия, созданные ТНК (например, условия поставки компьютеров IBM) (с. 62). Автор отмечает, что в современных условиях развитие таких проформ и электронного документооборота, заключение сделок через Интернет в условиях дефицита времени и ограниченности информации, ставят под сомнение традиционную доктрину согласования воль, а также соответствия воли стороны её волеизъявлению (с. 64). Причина этого заключается в том, что во многих случаях даже расходы на ознакомление с предлагаемым контрактом могут оказаться чрезмерно высокими (с. 65), а углубление международной специализации ставит под сомнение наличие свободной конкуренции на рынке и возможность отказаться от договора (с. 66). Автор отмечает, что необходимо учитывать это обстоятельство, которое создаёт предпосылки для создания дополнительных исключений из принципа равенства сторон при заключении договора.
Стандартные проформы могут, с точки зрения автора, иметь различное значение: практики деловых отношений сторон (если стороны трижды применили одну и ту же проформу, в четвёртый раз она может быть применена судом как устоявшая практика их отношений — с. 67), документа, фиксирующего деловые обыкновения, при этом ссылка судов на него объясняется процессуальной экономией, а не признанием их обычаем и, как следствие, источником права (с. 66−67). Они могут также играть роль справочного материала для юристов (с. 68), служить основой формирования норм права международной торговли и служить гармонизации отношений в этой области (с. 69).
Мнение Г. Васильева о статье:
В данной статье интересны не только мысли автора по поводу значения негосударственных актов в правовом регулировании, но и его соображения по поводу трансформации принципа свободы договора в современном международном праве. Приятно, что эти мысли высказаны без лишней самоуверенности.
Рубанов А. А. Международные вопросы ускоренного возмещения гражданско-правового вреда // Государство и право. 2000. № 8. С. 70 — 76.
Автор, доктор юридических наук, Главный научный сотрудник Института государства и права РАН, отмечает большую потребность в институтах, направленных на быстрое возмещение ущерба, возникшего в результате нарушения международного контракта, так как большие судебные издержки, длительность судебных тяжб и сложности принудительного исполнения решения в условиях современной экономики создают серьёзную угрозу бизнесу.
Автор анализирует три преследующих эту цель института международной торговли, причём во всех трёх возмещение вреда осуществляется банковскими учреждениями. Ими являются: банковская гарантия по первому требованию (demand guarantees — Единообразные правила для гарантий по первому требованию, публикация Международной торговой палаты № 458, 1991 г.), резервные аккредитивы (stand-by letters of credit — которые не совсем точно переводятся автором как «документарные кредиты» — Г. В.) и «независимые гарантии и резервные аккредитивы», которые регулируются Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г., вступившей в действие с 1 января 2000 г. (далее — Конвенция). Участниками последней являются Эквадор, Эль-Сальвадор, Кувейт, Панама и Тунис, она подписана также США и Республикой Беларусь.
Во всех трёх случаях убытки от нарушения договора покрываются третьей, не участвующей в основном договоре стороной — банком, который обязуется заплатить бенефициару оговоренную в гарантии сумму. Делает он это по просьбе другой стороны основного обязательства — принципала. Отметив, что резервные аккредитивы родились в США вследствие того, что банки этой страны не могут выдавать гарантии по первому требованию и почти ничем не отличаются от последних, автор обращает внимание на сходство и различие норм Единообразных правил 1991 г. и Конвенции.
Единообразные правила 1991 г. занимают более жёсткую позицию по отношению к банкам: банк может отказаться от платежа только в том случае, когда документы по внешнему виду не соответствуют условиям гарантии и обязан заплатить в разумный срок, который в некоторых случаях равен лишь нескольким дням (с. 71). Конвенция же даёт гаранту не только 7 дней для платежа, но и возможность приостановить платёж на неопределённый срок в случае, если гарант обнаружит подлог представленных документов, а также когда принципал успеет получить у суда запрещение для гаранта производить платёж.
Суд, в свою очередь, имеет право выдать такое запрещение только в трёх случаях: когда основное обязательство недействительно, бенефициар уже получил справедливое возмещение или обстоятельство, на случай которого выдана гарантия, не возникло. Как отмечает автор, это не только сближает «обязательство», регламентируемое Конвенцией с гарантиями, применявшимися в международной практике с 1978 г. (Uniform rules for contract guarantees — публикация Международной торговой палаты № 325[1]), но и устанавливает своеобразную банковскую юрисдикцию по некоторым вопросам, поскольку именно банки решают вопрос о том, наступили ли те обстоятельства, с которыми Конвенция связывает приостановление платежа (с. 75).
Мнение Г. Васильева о статье:
Статья весьма содержательна и оригинальна. Большинство сделанных в ней выводов абсолютно достоверны. Вместе с тем, хотелось бы сделать одно замечание. К сожалению, автор не указал одного важного различия между Единообразными правилами 1991 г. и Конвенцией. Единообразные правила, на основании которых, кстати сказать, построены нормы Гражданского
Витушко В.А. Комплексно-индивидуальный метод в гражданском праве и правоприменительной практике // Государство и право. 2000. № 9. С. 15 — 27.
Статья, автор которой является деканом факультета права Белорусского государственного экономического университета, кандидатом юридических наук, доцентом, посвящена проблемам предмета и метода гражданского права. Автор выступает за более широкое использование комплексного подхода в праве вообще и в гражданском праве, в частности.
Автор считает, что нельзя отождествлять право с законодательством, имея в виду активную роль судов в выработке правовых норм. В частности, ст. 3 нового ГК республики Беларусь прямо отнесла к системе гражданского законодательства акты Конституционного, Верховного, Высшего Хозяйственного судов республики, Национального банка республики, министерств и иных органов управления.
Представляется, однако, что автор сводит проблему соотношения права и законодательства к проблеме источников гражданского права. Мне кажется более правильным подход тех авторов, которые отмечают, что право и законодательство — явления разноплановые: одно является системой норм, регулирующих определённые общественные отношения, а другое — системой нормативных актов, подавляющее большинство из которых носит более или менее комплексный характер (т.е. содержит нормы не только гражданского, но и иных отраслей права). При таком подходе право и законодательство соотносятся между собой как содержание и форма (см.
С точки зрения автора, предметная комплексность в гражданском праве предполагает единовременное совместное применение не менее двух правовых норм (с. 19).
Необходимо учитывать тесную связь имущественных и личных неимущественных отношенияй в рамках предмета гражданского права, равно как и их неразрывную связь с «экономическими, политическими, технологическими, организационными, нравственными, культурологическими и иными общественными отношениями» (с. 21, 26).
Изучение связи общественных отношений, входящих в предмет гражданского права, с другими общественными отношениями нельзя не признать важным, однако всё время надлежит помнить о той границе, за которой применение гражданско-правового метода либо невозможно, либо неэффективно. Кроме того, не совсем понятно, в чём выражается предметная комплексность гражданского права. Автор верно подметил, что в ходе правового регулирования одновременно применяется более одной нормы, однако едва ли есть смысл называть это предметной комплексностью. Комплексная отрасль права регулирует разнородные общественные отношения, чего в случае с гражданским правом не происходит.
Автор предлагает выделять в рамках гражданского правоотношения два различных гражданских правоотношения: вертикальное и горизонтальное (что рассматривается автором как методологическая комплексность — с. 22, 23, 26). Если горизонтальное отношение, по мысли автора, связывает субъектов гражданского права между собой, то вертикальное отношение связывает лицо со всем обществом и служит обеспечению публичных интересов. В рамках таких отношений велико значение принципа симметрии, при применении которого в гражданском праве субъективные права оказываются обязанностями (с. 22). В качестве примера автор
Однако если право отказаться от приёмки товаров розничный продавец имеет в отношении своего поставщика, то обязанность отказаться он несёт перед государством в лице контролирующих органов. Именно последнее и заботится в данном и других похожих случаях о соблюдении публичных интересов. При таком подходе оказывается, что так называемые вертикальные гражданские отношения являются ничем иным, как отношениями власти-подчинения, возникающими в сфере контроля государства за деятельностью предпринимателей, другими словами, типичными административными отношениями. Таким образом, автор вновь, по сути, возвращается к доктрине хозяйственного права.
Вилкова Н. Г. Международные правила толкования торговых терминов — Инкотермс 2000 // Государство и право. 2000. № 9. С. 66 — 73.
Автор, арбитр Международного коммерческого арбитражного Суда при Торгово-промышленной палате РФ, указывает на те изменения, которые включены в новую редакцию Инкотермс, а также кратко раскрывает особенности содержащихся в нём терминов. К числу важнейших изменений относится: возложение на продавца обязанности по выполнению таможенных формальностей в режиме FAS, которая ранее входила в обязанности покупателя, и наоборот, переложение этой обязанности с продавца на покупателя в термине DEQ, уточнено место передачи товаров по терминам CPT, CPU, DDU, DDP, подчёркнуто значение выполнения таможенных формальностей в полном объёме, уточняется обязанность продавца по погрузке товара на транспортное средство покупателя в термине FCA, а также обязанность покупателя по разгрузке транспортного средства продавца.
Мнение Г. Васильева о статье:
Статья носит информационный характер и может быть полезна тем, кто ещё не знаком с ИНКОТЕРМС-2000.
Аккуратов И.Ю., Коршунов Н. С. , Хорев А. А. К вопросу об ограничениях и обременениях права собственности // Государство и право. 2000. № 10. С. 68 — 72.
Авторы, один из которых является начальником кафедры гражданского права и процесса Юридического института МВД РФ, другой — адъюнктом этой кафедры, третий — главой администрации одного из районов Московской области, посвятили свою статью вопросу соотношения понятий «ограничение» и «обременение» права собственности. Авторы предлагают различать эти понятия. Под первым предлагается понимать установление границ субъективного права, не устанавливающее никаких дополнительных прав на тот же объект (с. 70). Примерами могут служить как обязанности общего плана: обязанность соблюдать действующие нормы права (ст. 169 ГК), не злоупотреблять гражданскими правами (ст. 10 ГК), так и установление границ права для конкретных собственников (арест имущества, удержание чужого имущества — с. 71). Под обременениями же авторы предлагают понимать дополнительные права на вещи, являющиеся объектом права собственности (с. 70). К их числу относятся не только права арендатора, доверительного управляющего или залог (которые авторы предлагают относить к вещным, не приводя, правда, аргументов в поддержку своей позиции, а лишь оговариваясь, что это выходит за рамки работы — с. 70), но и права членов семьи собственника жилого помещения, право хозяйственного ведения и оперативного управления имуществом и др.
Мнение Г. Васильева о статье:
Предложение различать понятия «ограничение» и «обременение» является правильным и соответствует как общеупотребительным значениям этих слов, так и их трактовке в ГК РФ. Поэтому их отождествление в ст. 1 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» нельзя признать правильным.
Богданов Е. В. Моделирование права собственности в гражданском законодательстве РФ // Государство и право. 2000. № 11. С. 18 — 23.
Статья проф. Белгородского государственного университета, доктора юридических наук, посвящена вопросам понятия права собственности. Автор выступает за отказ от элементарной модели права собственности (один объект — одно право собственности) в пользу расщеплённой модели, в соответствии с которой у одной вещи может существовать несколько собственников, чьи полномочия различаются «по вертикали»: один является собственником в отношении третьих лиц, другой — в отношении первого. Необходимость такого подхода вызвана, по мнению автора, непригодностью элементарной модели для решения некоторых практических задач.
Первой из таких задач является судьба неделимого фонда общества потребительской кооперации, который при её ликвидации должен быть передан другим обществам, а не распределён между пайщиками (п. 4 ст. 30
Однако автор не указывает, какие же именно права в отношении имущества неделимого фонда принадлежат союзу, как верховному собственнику. То право, о котором говорит автор, вряд ли можно считать правом на имущество, речь идёт о праве давать обязательные указания, которое лишено имущественного характера. Само по себе решение союза не влечёт перехода каких-либо прав на имущество неделимого фонда, а лишь порождает обязанность подчинённого общества принять решение о передаче такого имущества и исполнить своё же решение. Для разделённой же собственности характерна другая ситуация: права собственников разделены, но каждый из них обладает именно правами в отношении имущества, которыми он может распоряжаться независимо от другого собственника, что признаёт и сам автор (с. 19). Таким образом, в первом из рассмотренных автором случае основания для отказа от существующей модели права собственности отсутствуют.
Вторая из рассмотренных автором проблем заключается в определении природы прав на денежные средства, сдаваемые юридическими лицами в банк. Автор не согласен с подходом проф.
Автор указывает также, что право учреждения на имущество, полученное в результате предпринимательской деятельности, в некоторых случаях прямо названо в законе правом собственности (ст. 39
Представляется, однако, что эти случаи не являются основаниями для отказа от существующей модели права собственности. Здесь, так же как и в первом случае, отсутствуют какие-либо правомочия учредителя в отношении имущества, а имеет место формирование учредителем воли юридического лица (при передаче имущества именно тому образовательному учреждению, которое было предварительно создано для этой цели) или возможность учредителя изменить правоспособность созданного им юридического лица.
Таким образом, предложенные авторы аргументы не дают оснований выступать за отказ от существующей модели права собственности.
Акимова И. Р. Правовые вопросы составления международного договора // Государство и право. 2000. № 12. С. 39 — 45.
Автор статьи — аспирантка Центра предпринимательского права Института государства и права РАН. В её работе кратко освящены те вопросы, которые возникают при заключении договора международной купли-продажи товаров: его формы, порядка определения предмета договора, его цены, порядка исполнения, ответственности
Мнение Г. Васильева о статье:
К сожалению, статья носит описательный характер. Хотя автор использует не только материал отечественного законодательства и Конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г., но и законодательство ряда других стран, широкий круг освещённых в статье вопросов привёл к тому, что глубокого анализа сходства и различия в подходах различных стран статья не содержит. Кроме того, обращает на себя внимание отсутствие упоминания о введении с 1 января 2000 г. новой редакции Инкотермс, в статье упоминается лишь редакция 1990 г.
Сегалова Е. А. Наследование членов семьи и ближайших родственников: история, практика, перспективы // Государство и право. 2000. № 12. С. 55−63.
Студентка юридического факультета МГУ посвятила свою статью анализу вопросов, связанных с наследованием по закону, в связи со скорым принятием третьей части ГК РФ. Автор положительно отзывается об уравнивании прав усыновлённых с правами родных детей, признании связи между усыновлённым и родственниками усыновителей (с. 56). Только в проекте третьей части ГК законодательно признано право родственников усыновлённого, с которыми сохранилась правовая связь на момент открытия наследства, наследовать за усыновленным и его потомством, закрепляется право усыновлённого наследовать за родственниками, которые умерли до усыновления или теми родственниками, связь с которыми не прервалась в связи с усыновлением.
На наследственные права пережившего супруга оказывает влияние режим имущества супругов. В связи с закреплением возможности для супругов заключить брачный договор, автор указывает на возможность использования нетрадиционных режимов имущества и их влиянии на наследственные права. В частности, речь идёт об установлении общей собственности на всё имущество супругов, независимо от времени его приобретения, режима «отложенной» общности, при котором супруги распоряжаются имуществом раздельно и только на крупные сделки требуется согласие другого супруга, в случае же прекращения брака всё их имущество делится поровну между пережившим супругом и наследниками умершего в соответствии с экспертной оценкой (с. 59), режим «общности прироста», при котором в случае развода делится лишь «прирост имущества», при этом если брак прекращается смертью супруга, прирост на определяется, а переживший супруг получает право на четверть всего общего имущества (там же).
Отмечаются, что некоторые режимы не могут быть установлены брачным договором: режим «продолженной общности», при котором после смерти супруга сохраняется общая собственность на имущество, субъектами его становятся нисходящие наследники умершего, а его доля не входит в состав наследственного имущества, режим общей собственности, при котором после смерти супруга его доля автоматически переходит к другому (с. 60).
Автор отмечает спорность содержащейся в проекте третьей части ГК новеллы, согласно которой переживший супруг может быть отстранён от наследования, если брак фактически распался более чем за пять лет до открытия наследства, хотя супруги и не зарегистрировали развод, так как это предоставляет слишком широкие возможности для судейского усмотрения: обстоятельства супружеской жизни различны и могут быть по-разному истолкованы (с. 60−61).
Интересно отметить, что отсутствие признания незарегистрированного брака рассматривается как пробел в проекте третьей части ГК (с. 63), хотя возможность его признания также будет зависеть именно от усмотрения суда. Видимо, у автора не сложилось пока окончательных взглядов на проблему судейского усмотрения.
Автор считает необходимым законодательно закрепить норму о праве наследования свойственников, так как нередко они оказываются ближе наследодателю, чем дальние родственники (с. 62). Недостатком проекта третьей части ГК автор считает отсутствие признания незарегистрированного брака и брака однополых супругов (с. 63).
Общее мнение Г. Васильева о статье:
Широкое использование зарубежного законодательства, проекта третьей части ГК и дореволюционного опыта позволило автору написать весьма содержательную статью, высказав немало интересных соображений, в частности, о расширении наследственных прав свойственников и признании однополых браков, возможности использования в России различных режимов имущества супругов, применяемых за рубежом. Отмеченная выше непоследовательность в вопросе о роли судейского усмотрения не портит очень приятного впечатления от статьи.
Кабатова Е.В. К вопросу о современных проблемах международного частного права // Государство и право. 2000. № 8.
Автор исследует тенденцию международного частного права к появлению большого количества «гибких» коллизионных норм. Данная статья не вошла в обзор, так как освещаемая в ней проблема выходит за пределы гражданского права.
Каламкарян
Автор исследует различные теории института эстопель в международном публичном праве. Значение его заключается в поддержании стабильности и безопасности в международных отношениях, когда одно государство имеет право рассчитывать на последовательность в действиях другого государства. Последнее, имея право проводить свою собственную внешнюю и внутреннюю политику, должно уведомлять своего контрагента о планируемых изменениях. Нарушение этой обязанности будет нарушением принципа взаимности и добросовестности в отношениях и служит основанием для применения института эстопель. Данная статья не вошла в обзор, так как посвящена проблемам международного публичного права, однако, нельзя не заметить, что институт эстопель находит применение в частном праве (об этом говорится в статье по вопросам европейского договорного права).
Примечания:
[1] Которые представляли собой, по сути, поручительства
- 18 декабря 2001 в 09:16
- 1446
- Васильев Геннадий Сергеевич