«Журнал российского права» в 2000 году уделял немалое внимание проблемам частного права, при этом опубликованные статьи в гораздо большей степени, чем материалы «Государства и права» и «Правоведения», были посвящены практическим проблемам. Это имеет как достоинства (ведь любая теория создаётся для практического применения), так и недостатки (в условиях быстро меняющегося законодательства многие статьи уже устарели). В настоящем обзоре приведены статьи, сохранившие свою актуальность. Авторы журнала, как правило, не очень имениты, однако их суждения нередко представляют большой интерес и хорошо аргументированы. К сожалению, это можно сказать далеко не обо всех публикациях. Аргументы многих авторов нуждаются в дальнейшем развитии.
Романец Ю. В. Некоторые проблемы квалификации гражданских договоров // Журнал российского права. 2000. № 1. С. 52 — 58.
Автор статьи — председатель Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа, к. ю. н. — на примере конкретного арбитражного дела высказывает свои соображения по поводу построения системы договоров в гражданском праве. Он считает, что первичным признаком, по которому должна быть построена такая система, выступает особенность юридического объекта,
Квалификация по юридическому объекту выбрана неудачно: во-первых, весьма спорным является понятие юридического объекта, многие учёные оспаривают само существование такого понятия, во-вторых, большинство договоров носит взаимный характер, следовательно, в нём обе стороны являются обязанными. Неслучайно сам автор впоследствии изменил свою точку зрения и выделил в качестве основного системного признака направленность воли сторон договора (см. его книгу «Система договоров в гражданском праве». М.: Городец, 2001). Вообще данная статья является скорее кратким наброском указанной книги.
Романец Ю. В. Направленность обязательств как основа формирования системы договоров // Журнал российского права. 2000. № 5−6. С. 29 -37.
В данной статье автор скорректировал некоторые из высказанных взглядов. Право отражает существенные особенности регулируемых общественных отношений, первостепенное значение для сторон имеют права и обязанности, отражающие цель, которую преследуют стороны, заключая договор (с. 30), поэтому направленность обязательства является основным системным признаком, остальные признаки (субъектный состав, возмездность
Кажется, автор здесь попадает в замкнутый круг: если правовое регулирование предопределено характером общественных отношений, их особенностями, то мы не можем сделать тот выбор, который он предлагает.
Особенности договора определяются не самими действиями участников, а экономическим результатом этих действий (с. 33).
Как видно, ранее высказанные тем же автором взгляды здесь изменены: прежде речь шла о том, что в основе классификации договоров лежат именно действия сторон (юридический объект правоотношения). Теперь же акцент сделан на экономическом результате этих действий. Такое уточнение более близко к истине.
Автор отмечает, что в процессе исполнения договора стороны совершают различные действия, направленность же определяется конечной целью сторон (с. 33).
Это указание может работать только для стандартных типов договоров, да и то лишь потому, что конечная цель сторон в этих случаях считается заранее известной. Между тем, в реальной жизни лицо всегда ставит перед собой бесконечный ряд целей, и определить, какая из них конечная, невозможно, в особенности для непоименованных договоров. Автор фактически смешивает конкретные отношения и их типы: только в конкретном правоотношении можно выяснить конкретную цель участников, только для типа отношений можно говорить о системных признаках.
Направленность должна быть общей для всех участников договора (с. 34).
Это положение представляется достаточно спорным: ещё в древнем Риме юристы спорили о последствиях передачи денег, если одна из сторон имела в виду дарение, а другая — заем. Юлиан (и сторонники абстрактности традиции) считали, что в данном случае налицо заем. Автору следовало бы обозначить, по меньшей мере, дискуссионность поставленного вопроса.
Значение направленности договора заключается в том, что она создаёт основу для выработки единых подходов и принципов правового регулирования, поэтому можно поместить в одну группу нормы, выделенные по признаку направленности (с. 35).
В результате автор предлагает следующую систему договоров: 1) договоры, направленные на передачу имущества в собственность (купля-продажа, мена, дарение, рента и пожизненное содержание с иждивением); 2) договоры, направленные на передачу имущества в пользование (аренда, наем, ссуда и коммерческая концессия); 3) договоры, направленные на выполнение работ или оказание услуг (подряд, выполнение НИОКР, возмездное оказание услуг, перевозка, транспортная экспедиция, расчёты, хранение, страхование, поручение, комиссия, агентирование, банковский счёт, доверительное управление имуществом); 4) договоры, направленные на предоставление отсрочки возврата такого же количества имущества того же рода и качества (заем, кредит, банковский вклад); 5) общецелевые договоры (простое товарищество); 6) договоры, направленные на замену лица в обязательстве.
К сожалению, автор оставил за рамками своей классификации многие договоры гражданского права: обеспечительные договоры (залог, поручительство), договоры в авторском, патентном и семейном праве. Вызывает сомнения выделение группы обязательств, направленных на передачу имущества в собственность. Уже давно замечено (см., например: Райхер
Витушко В. С. Общенаучная методология в цивилистике // Журнал Российского права. 2000. № 3. С. 54 — 60.
Автор статьи — декан факультета права Белорусского государственного экономического университета, кандидат юридических наук, доцент, академик международной Академии организационных и управленческих наук. Автор считает необходимым применение в цивилистике общенаучного подхода, который подразумевает, в частности, «тождество прав», «тождество прав и обязанностей», «неразрывную связь публичных и частных интересов», «применение в гражданском праве критериев экономики, политики, технологии, культурологии и др.», «неразрывную взаимосвязь общенаучных и отраслевых методов, средств познания и воздействия на общественные отношения» (с. 56). Автор раскрыл только некоторые из выдвинутых им положений: необходимость применения различных норм при разрешении конкретных дел (с. 58), а также различных областей знаний. Автор считает право налоговых органов признавать сделки недействительными и списывать суммы сокрытых налогов (с. 59) свидетельством единства частного и публичного права, гражданско-правовых и финансовых правоотношений (с. 60).
Автор отказался определить свой подход к методу регулирования, постулировав непродуктивность единства метода, в частности, метода равенства (с. 55). Не раскрыл он и изложенных позиций общенаучного метода, кроме тех, что были названы выше.
Подход автора представляется необоснованным: в частности, необходимость при разрешении конкретного дела применять различные специальные знания не свидетельствует о включении в гражданское право других областей знания, подход автора фактически снимает саму проблему каких-либо различий между отраслями. Это открывает широкую дорогу вмешательству государства в частную жизнь, а попытка представить право налоговых органов признавать сделки недействительными как проявление общенаучного метода свидетельствует не более чем об одобрении такого вмешательства автором.
Богатырёв Ф. О. Пределы прав залогодателя как собственника при оставлении у него заложенного имущества // Журнал российского права. 2000. № 3. С. 108 — 110.
Автор статьи — младший научный сотрудник, аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения (далее — ИзиСП) — в своей статье даёт подробный разбор правомочий собственника, заложившего имущество с оставлением его у себя. Автор отмечает, что права залогодателя по такому договору всегда будут ограничены по сравнению с правами обычного собственника (с. 109). Ограничениям подвергается право пользования и распоряжения, но не право владения (с. 110). Цель таких ограничений — охрана интересов залогодержателя, который в данном договоре, по сравнению с закладом, защищён слабее. Одно из ограничений права пользования заключается в том, что лицо обязано использовать своё имущество нормальным образом, не допуская чрезмерного износа, который ухудшает положение залогодателя. Автор обосновал это положение логикой вещей и ссылками на недопустимость уменьшения стоимости имущества сверх нормального износа при ипотеке, а также на обязанность залогодателя охранять имущество (с. 111).
Само указание на ограничение права залогодателя пользоваться предметом залога логично, однако необходимо указать, что пока оно основано лишь на аналогии и должно быть закреплено в законе для усиления защиты прав залогодержателя.
Средством защиты прав залогодержателя при нарушении залогодателем ограничений в пользовании предметом залога может выступать право требовать досрочного исполнения основного обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество, имеющееся тогда, когда предмет залога погиб или повреждён, а залогодатель его не восстановил (с. 112).
Автор фактически распространяет данное правило и на указанные выше случаи чрезмерного использования вещи. Однако поскольку правило о недопустимости чрезмерного использования было сформулировано по аналогии, предложение автора выглядит как попытка установить ответственность за действие, которое формально не является правонарушением. Указанный тезис следует выразить в виде пожелания законодателю, однако ныне действующий закон оснований для него не даёт.
Автор отмечает нецелесообразность ограничения права распоряжения недвижимым имуществом, так как публичность обременений вполне охраняет интересы залогодержателя, а предоставление собственнику более широких полномочий по распоряжению способствовало бы скорейшему исполнению обязательства (с. 114). В отношении движимого имущества (за исключением товаров в обороте) залогодатель практически не вправе распоряжаться имуществом самостоятельно. Допускается лишь фактическое распоряжение им в интересах сохранности предмета залога, например, использование дров для отопления дома (с. 115). Для недвижимости это также справедливо, перечень актов распоряжения юридического характера, которые залогодатель вправе совершать самостоятельно, сформулирован исчерпывающим образом и не подлежит расширительному толкованию (с. 116). Дополнительным средством защиты при совершении залогодателем недозволенного акта распоряжения заложенным имуществом является требование о признании сделки недействительной. По закону только отчуждательные сделки могут быть признаны недействительными как не соответствующие требованиям закона (ст. 168 ГК) и, следовательно, ничтожные (с. 117). В отношении отчуждения недвижимого имущества п. 1 ст. 39 Закона об ипотеке предусмотрено исключение: указанные сделки являются оспоримыми (с. 118).
Далее автор останавливается на вопросе добросовестности приобретения имущества от недобросовестного залогодателя. В отношении недвижимости добросовестность исключается публичностью регистрации обременений (с. 118). В отношении движимого имущества предупредить её можно только наложением знаков на предмет залога, если же они погибли или не были наложены, придется довольствоваться требованием о досрочном исполнении обязательства (с. 119). Автор высказывается за введение в законодательство права залогодержателя предъявить в таких случаях виндикационный иск, поскольку реституция как последствие признания сделки недействительной не всегда осуществляется на практике. Автор ссылается на наличие соответствующей нормы в ГК 1922 г.
С последним предложением согласиться нельзя. Виндикационный иск даётся лицу, которое лишилось владения вещью. Залогодержатель же оставил вещь залогодателю, таким образом, владения он не имеет. В связи с этим отсутствуют и основания для применения виндикации. В ГК 1922 г. залог был институтом вещного права, чем и объясняется наличие в нём соответствующей нормы.
Богатырёв Ф. О. Права залогодателя как собственника при залоге предприятия // Журнал российского права. 2000. № 8. С. 117 — 120.
В дополнение к предыдущей статье автор указывает на особенности регулирования прав залогодателя при залоге предприятия. Одна из таких особенностей заключается в более широких полномочиях по распоряжению заложенным имуществом, необходимых для нормальной работы предприятия (с. 118). Другая — в возможности залогодержателя требовать расторжения договора при неэффективном использовании предприятия, что фактически равносильно установлению обязанности залогодателя эффективно (т.е. с прибылью) использовать предприятие. Размер такой прибыли может быть отражён в договоре (с. 118).
Залогодатель лишён возможности отдавать части предприятия в залог без согласия залогодержателя, так как это не нужно для нормальной работы предприятия. Кроме того, согласие залогодержателя необходимо для продажи недвижимости предприятия, причём автор выступает за расширительное толкование данной нормы: нельзя не только отчуждать, но и обременять правами аренды
Данный аргумент выглядит весьма спорным. Далеко не всякое обременение может остановить нормальную работу предприятия, более того, вполне возможно представить ситуацию, когда сдача в аренду пустующей недвижимости будет полезна для эффективной работы предприятия. Поэтому расширительное толкование в данном случае вряд ли допустимо.
Другой формой обеспечения интересов залогодержателя является ипотечный контроль, который даёт ему возможность согласовывать некоторые сделки залогодателя с относящимся к предприятию имуществом. Автор отмечает, что неопределённость соответствующей нормы отдаёт регулирование этого вопроса на откуп судейскому усмотрению, что нельзя признать правильным (с. 120).
К счастью для автора статьи, изменения в Законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не затронули особенностей ипотеки предприятий. Они освещены автором довольно последовательно, однако малое распространение таких сделок в России лишает статью большого практического интереса.
Горлов В. А. Правовые вопросы создания уставного капитала общества с ограниченной ответственностью // Журнал российского права. 2000. № 4. С. 48 — 59.
В статье преподавателя Уральского отделения Российской школы частного права, к.ю.н. анализируются проблемы формирования уставного капитала ООО. Уставной капитал — минимальная гарантия прав кредиторов, поэтому законодательство должно быть скорректировано таким образом, чтобы имущество, входящее в уставной капитал, могло быть реализовано. В связи с этим автор критикует возможность полной оплаты уставного капитала исключительными правами (с. 54), обязательственными правами (с. 55), информацией (с. 57). В отношении внесения в уставной капитал иного имущества автор отмечает, что фактически передача имущества обществу происходит после его регистрации, поэтому необходимо предусмотреть обязанность участника, у которого находится внесённое в уставной капитал имущество, передать его обществу, а если речь идёт о денежных средствах, внесённых на счёт в банке — перечислить их на счёт общества (с. 51, 53).
Автор верно отметил недостатки существующего порядка формирования уставного капитала ООО. Представляется, однако, что им подняты не все возникающие в этой области проблемы: величина минимального размера уставного капитала неоправданно мала, фактически отсутствует контроль за соответствием размера чистых активов общества величине его уставного капитала
Косякова Н. М. Правовое положение государственных предприятий // Журнал российского права. 2000. № 5−6. С. 21 — 29.
В статье кандидата юридических наук, декана юридического факультета Российского государственного гуманитарного университета
К сожалению, автор большей частью ограничивается изложением действующего законодательства, а не его анализом, отмечая лишь недостаточность правовой регламентации деятельности государственных предприятий, что снижают их эффективность (с. 27). В итоге статья выглядит достаточно поверхностной.
Туктаров Ю. Е. Виды гражданско-правовых гарантий // Журнал российского права. 2000. № 5−6. С. 37 — 47.
Автор статьи — юрист частной компании, слушатель школы Российской школы частного права. Настоящая статья является продолжением предпринятого им исследования гражданско-правовых гарантий (см. его статью «Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий» //Журнал российского права. 1999. № 10. С. 112 — 117).
Автор предлагает восемь классификаций, построенных по разным основаниям. Каждая из них включает в себя несколько рубрик, которые, в свою очередь, могут делиться на подразделения. Излагать все эти рубрики в настоящем обзоре нет возможности, так как вся статья, по сути, представляет собой тезисный план, в котором те или иные положения снабжаются лишь кратким комментарием. Следует отметить, что автор указал основания только для первого уровня классификации, поэтому дальнейшее деление скорее напоминает перечисление, что порождает ощущение неполноты исследования. Автором не указана и цель этих многообразных классификаций, что делает их бессмысленными. Проиллюстрируем сказанное на примере первой классификации.
По социальному содержанию автор делит гарантии на имущественные и неимущественные (с. 38).
Не совсем понятно, что автор имеет в виду, говоря о социальном содержании: если оно состоит в наличии имущества, как следует из указанного деления, то это вряд ли правильно. Возможно, следовало бы говорить о наличии (или отсутствии) материального объекта в правоотношении.
В качестве примера имущественных гарантий автор приводит возмещение убытков и взыскание неустойки, не указывая, какие ещё имущественные гарантии он выделяет, а лишь оговариваясь (сноска 3, с. 38), что их дальнейшее деление целесообразно проводить по функциональному назначению.
Следовательно, в этой части классификацию никак нельзя считать законченной.
Среди неимущественных гарантий автор выделяет информационные (направленные на обеспечение защиты своих прав, выбор надлежащего пути их осуществления или действий общего характера; с. 39), процедурные (порядок совершения действий), контрольные (возможность осуществлять контроль действий другого субъекта), а также меры оперативного характера.
Критерий такого деления автором не указан.
Под мерами оперативного характера, по мнению автора, нельзя понимать меры охраны или защиты права, так как последние невозможно отнести к гарантиям (с. 40). Мерами оперативного характера являются основанные на законе или договоре действия субъекта. Автор оговаривается, что они носят неимущественный характер и направлены на преобразование структуры правоотношения.
Эти признаки надлежит указывать в определении, а не в комментарии к нему, иначе получается, что все действия субъектов являются оперативными мерами, ведь они так или иначе основаны на законе или договоре! Ошибочность соответствующего положения очевидна.
Меры оперативного характера отличаются возможностью их самостоятельного применения, причём вопрос о вине в данном случае не исследуется. Автор говорит о мерах, связанных с изменением договорного правоотношения, его прекращением в целом, или в части отдельных прав и обязанностей, или с односторонним зачётом (с. 40).
Создаётся впечатление, что меры оперативного характера автор видит только в обязательственном праве, что вряд ли правильно. В отношении особенностей данного вида гарантий нельзя не заметить, что вопрос о вине не исследуется и во многих других случаях, а не только применительно к мерам оперативного характера. Кроме того, возможность обратиться в суд с требованием о расторжении договора тоже связана с его прекращением, однако она не может быть применена самостоятельно (без обращения в суд),
Автор делает вывод, что имущественные гарантии являются охранительными, а неимущественные выступают как результат осуществления регулятивных норм.
Различие между регулятивными и охранительными отношениями недостаточно исследовано в науке. В понятие охраны гражданских прав часто вкладывают очень широкое содержание, поэтому автору следовало бы указать, почему возможность расторгнуть договор (как правило, в ответ на нарушение обязанности другой стороной) реализуется не в охранительном отношении.
Таким образом, предпринятое автором исследование нуждается в серьёзной доработке, без которой оно не представляет большого научного интереса.
Туктаров Ю. Е. Передача как объект смежных прав // Журнал российского права. 2000. № 10. С. 124 — 129.
В данной статье автор анализирует понятие и признаки передачи как объекта смежных прав Часть статьи посвящена изучению норм третьей части непринятого проекта ГК РФ об исключительных правах. Обращаясь к понятию передачи
Данная статья может быть интересна тем, кто занимается проблемами авторского права и смежных прав. По сравнению с предыдущим материалом она гораздо более последовательна и логична.
Куриленко О. Г. Трансформация понятия и формы брака в процессе формирования российского семейного права // Журнал российского права. 2000. № 5−6. С. 48 — 55.
Автор статьи, преподаватель Брянского государственного педагогического института, прослеживает изменения в подходе к регулированию брачного союза. Отметив, что в римском праве брак рассматривался как имущественная сделка, автор указывает, что в Византии брак считался таинством перед Богом. Именно этот взгляд утвердился на Руси с принятием христианства, в результате чего брак постепенно утратил почти все признаки договора (с. 49 — 50). Попытки секуляризировать этот институт увенчались успехом только после революции, первые семейные кодексы исходили из договорной природы брака. В качестве доказательства его заключения была возможна государственная регистрация, которой, однако, не придавалось обязательного значения (с. 51). С 1936 г. государство усиливает императивные начала в регулировании семейных отношений, что выражается, в частности, в признании регистрации единственно возможной формой брака и в усложнении процедуры развода (с. 52 — 53). Хотя в 60-е годы подход законодателя смягчился, юридическое значение по-прежнему имеет только зарегистрированный брак. Семейный кодекс, отмечает автор, не затрагивает целей брачного союза и отношений, из него вытекающих, оставляя возможность регулирования этих отношений нравственными нормами (с. 54). Автор видит две серьёзные проблемы, не решённые новым законодательством: во-первых, игнорирование традиции многоженства, сохранившейся у исламских народов России, во-вторых, отсутствие какой-либо позиции в отношении однополых браков.
Статья представляет собой последовательный очерк развития института брака, в котором автор не дает его глубокого анализа, а лишь прослеживает общую тенденцию развития.
Чистяков К. Е. Последствия изменения договора по Гражданскому Кодексу Р Ф // Журнал российского права. 2000. № 5−6. С. 132 — 137.
Аспирант кафедры гражданского права Томского государственного университета
В упомянутых случаях термин «основание» использован в разных значениях. Применительно к ответственности под основанием подразумевается юридический факт, который даёт право эту ответственность применить. В отношении расторжения договора под ним имеется в виду факт, с которым связано расторжение договора, а не право на это.
Если же использовать этот термин в одном значении, то получится, что-либо основанием ответственности выступает решение суда или правомерные действия нарушившей стороны (например, она добровольно заплатила неустойку), либо основанием расторжения договора является, как правило, противоправное поведение (которое даёт право лицу расторгнуть договор в одностороннем порядке или обратиться с этим требованием в суд). Правильным представляется второй подход, который позволяет сохранить традиционное понимание основания ответственности как правонарушения.
Отсутствие же связи между требованиями о возмещении убытков и о расторжении договора следует объяснять иначе: в тех случаях, когда право на расторжение и право на возмещение убытков выступают как следствие нарушения, эти две меры становятся способами защиты гражданских прав (ст. 12 ГК), выбор между которым лицо осуществляет самостоятельно. Кроме того, в некоторых случаях договор может быть расторгнут и при отсутствии правонарушения, тогда основания для применения ответственности отсутствуют.
Право требовать возмещения убытков, вызванных расторжением договора, следует связывать с неблагоприятными последствиями нарушения договора (с. 136), основанием же ответственности в этом случае будет не сам факт расторжения (как предусмотрено ГК), а нарушение договора (там же). При расторжении договора в случаях, допускаемых законом, объективная противоправность отсутствует, ибо нет нарушения нормы права, однако нарушается субъективное право контрагента, с чем и связано возмещение убытков (с. 137).
Статья может представлять немалый интерес для тех, кто интересуется проблемами общей части обязательственного права. Вместе с тем, многие положения нуждаются в дополнительной аргументации и развитии.
Жарский А. В. Договор международной купли-продажи: последующее изменение обстоятельств // Журнал российского права. 2000. № 7. С. 73 — 85.
Автор статьи — преподаватель факультета международных отношений Белорусского государственного университета. В своей статье он исследует влияние существенного изменения обстоятельств на договор международной купли-продажи по Венской конвенции 1980 г. Он приходит к выводу о том, что ст. 79 и 80 Конвенции («Освобождение от ответственности») не следует отождествлять с упоминаемыми в ГК непреодолимой силой и существенным изменением обстоятельств. Отсюда последствия наступления непреодолимой силы и существенного изменения обстоятельств регулируются национальным правом (поскольку Конвенция данного вопроса не разрешает).
Конвенция исходит из того, что неисполнение обязательства в ряде случаев не является его нарушением, указанные статьи предусматривают самостоятельные меры защиты. Они далеко не всегда выступают как меры ответственности, особенно когда выражаются в уменьшении цены, в расторжении договора пострадавшей стороной
Оснований для освобождения три. Во-первых, наличие препятствий к исполнению вне контроля стороны, что не связано, однако, с концепцией вины, поэтому продавец отвечает даже за те недостатки товара, о которых он не знал. Во-вторых, от стороны нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчёт при заключении договора, однако, поскольку всё можно предвидеть в той или иной мере, следует говорить также и о времени возникновения этого препятствия (с. 78). В-третьих, от стороны нельзя разумно ожидать преодоления возникшего препятствия.
Какие последствия имеет возникновение препятствия, отвечающего этим условиям? Сторона, в отношении которой возникло такое препятствие, освобождается от уплаты убытков, других последствий Конвенция не устанавливает, поэтому другая сторона вправе снизить цену договора, расторгнуть его
Принятая ст. 79 доктрина освобождения включает в себя и невозможность исполнения, и существенное изменение обстоятельств (с. 82), поэтому ни в случае невозможности исполнения, ни в случае существенного изменения обстоятельств, сторона, с ними столкнувшаяся, не вправе ссылаться на национальное законодательство, а может лишь освободиться от уплаты убытков (с. 83).
Статья последовательна и логична, автор использует для толкования Конвенции материалы заседаний рабочей комиссии по её разработке, что позволяет согласиться с его выводами. К сожалению, в подтверждение того, что доктрина освобождения включает в себя существенное изменение обстоятельств и применяется на практике, автор привёл два решения, не указав их источник.
Степанов Д. И. Современное российское правопонимание ценных бумаг // Журнал российского права. 2000. № 7. С. 123 — 134.
Автор статьи — слушатель Российской школы частного права при Исследовательском центре частного права
Автор считает, что с начала века всё большее развитие получает концепция вещных прав на права (с. 129) и присоединяется к трактовке ценной бумаги как вещи (с. 128). Отмечается, что ценная бумага даже в бездокументарной форме не является совокупностью прав, а представляет собой нечто целостное, имеющее идеальную оболочку (с. 130). Именно эти бумаги в настоящее время всё больше востребованы оборотом (с. 130, 133), однако данная тенденция затрагивает, в основном, именные ценные бумаги. Дематериализация бумаги приводят к утрате начала презентации (с. 131). При передаче ценных бумаг всё большее значение получает такой способ передачи прав, как трансферт, проводимый по книгам обязанного лица или депозитария. Императивно закреплённые правила осуществления трансферта свидетельствуют об усилении публичности данного института (с. 132). Вместе с тем, в стране развивается и оборот документарных бумаг, в первую очередь ордерных, поэтому в ближайшее время сложно будет сформулировать единое понятие ценной бумаги, которое охватило бы и документарную, и бездокументарную концепцию (с. 133).
Статью следует рассматривать скорее как социологическое, а не юридическое исследование. Автор верно подметил тенденции развития института ценных бумаг, а также правильно указал на то, что даже в бездокументарной форме ценная бумага представляет собой некоторую целостность. Однако концепция вещных прав на права пока не признана российским правом и возможность её внедрения оспаривается многими. Сам автор признаёт, что высказывания на этот счёт носят осторожный характер (с. 129). Юридические последствия этой концепции автором не проанализированы, законодательный материал привлекается автором скорее для иллюстрации своей идеи, а не для анализа.
Звягинцева М. А. Субъекты договора поручительства // Журнал российского права. 2000. № 7. С. 134 — 141.
Автор статьи — аспирантка ИЗиСП — даёт свой ответ на вопрос о роли должника по основному обязательству при заключении договора поручительства. Как известно, ещё до революции часть авторов считала такое участие необходимым (так как переход к кредитору права требования может затронуть интересы должника, возможны попытки кредиторов путём фиктивного поручительства изменить подсудность
С аргументами автора следует согласиться. Статья написана простым и ясным языком и правильно раскрывает одни из спорных вопросов учения о поручительстве.
Комиссарова Е. Г. Уступка права требования в институте гражданско-правовой ответственности // Журнал российского права. 2000. № 8. С. 40 — 49.
Автор статьи — доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Тюменского юридического института МВД, к.ю.н. — в своей статье обосновывает возможность уступки права требовать уплаты штрафных санкций независимо от уступки прав по основному обязательству. Она считает, что поскольку гл. 24 ГК находится в общей части обязательственного права и в ней не установлено запретов на цессию, следует считать, что законодатель считает одинаково возможной цессию как договорных, так и внедоговорных обязательств (с. 42). Меры ответственности по ГК — взыскание убытков и неустойка — носят имущественный характер, если обязательство не носит личного характера, следует допускать уступку права требования (с. 47, 48).
К сожалению, автор не проанализировал доводы сторонников другой точки зрения, между тем, ещё до революции было распространено мнение о том, что уступка права требовать уплаты неустойки без уступки права требовать исполнения основного обязательства невозможна. Поэтому, хотя статья и выглядит логичной, автор недостаточно обосновал свою позицию.
Кузнецова Ю.О. О понятии кредитора по российскому законодательству // Журнал российского права. 2000. № 8. С. 112 — 117.
Аспирантка ИЗиСП
К сожалению, автор не привел самостоятельных аргументов в поддержку своей точки зрения.
В вопросе о прекращении вексельного обязательства автор считает, что поскольку Положение о переводном и простом векселе разрешает плательщику, получившему вексель по индоссаменту, самому индоссировать вексель, вексельное обязательство не прекращается (с. 116).
Именно такая позиция получила поддержку Высшего Арбитражного
К сожалению, автор оставил без внимания вторую из поставленных им практических проблем, не сделав выводов из своего понимания понятия кредитора.
Кузьмишин А. А. Основания возникновения представительства и правомочия в гражданском праве // Журнал российского права. 2000. № 8. С. 103 — 111.
Автор статьи — заместитель начальника юридической службы группы компаний ИТЕРА. Цель его исследования — выяснить состав юридических фактов, лежащих в основании возникновения отношений представительства. Автор отмечает, что содержанием представительства является право представителя совершить определённые действия от имени и за счёт представляемого и обязанность представляемого признать эти действия. Полномочие (право представляемого) рассматривается автором как структурный элемент отношения представительства (с. 104).
Представительство возникает на основании доверенности, указания закона или уполномоченного государственного или муниципального органа. Автор отмечает, что понятие доверенности используется в разных смыслах: как документа, как односторонней сделки, устанавливающей право представителя совершать действия от имени представляемого, а ГК, говоря о прекращении доверенности, употребил его также в смысле правоотношения между представителем и представляемым (с. 105). Автор считает, что основанием добровольного представительства следует считать не доверенность, а уполномочие,
Автор соглашается с теми авторами, кто считает, что последствия несоблюдения простой письменной формы определяются нормами о форме не только уполномочия, но и той сделки, на которую оно даётся (с. 108). Последнее утверждение автор обосновывает тем, что отношения представительства входят в юридический состав, который является основанием возникновения отношений представляемого с третьим лицом и не влечёт за собой последствий до тех пор, пока не будет завершён в предусмотренной законом форме.
Высказанные автором суждения не снимают возражений против выдвинутого им тезиса, заключающихся в том, что требования к форме сделки с третьим лицом не относятся к форме самого уполномочия. Ведь уполномочие входит в юридический состав наряду с другими фактами, и потому нет никаких оснований распространять требования к форме одного факта на другие.
Автор указывает, что предусмотренными законом фактами, с которыми связывается возникновение представительства, являются семейные отношения между родителями и ребёнком, назначение лица на должность капитана судна (с. 110), а в отношениях между усыновителем и усыновлённым — акты государственных и муниципальных органов (с. 111).
Кузьмишин А. А. Виды представительства и полномочий в гражданском праве // Журнал российского права. 2000. № 11. С. 57 — 69.
В данной статье автор исследует классификации отношений представительства и указывает, что в зависимости от наличия воли представляемого можно выделить добровольное (на основании уполномочия) и законное (обязательное) представительство, от воли представляемого не зависящее (с. 58−59). Допустимо также говорить о том, что в основании представительства может лежать юридический акт (уполномочие или административный акт) или событие (рождение ребёнка — там же). Автор признает деление полномочий на отзывные и безотзывные в зависимости от возможности их отзыва представляемым, отмечая, что по российскому законодательству представительство всегда является отзывным (с. 69). В зависимости от объёма полномочий представляемого автор выделяет общее, специальное и разовое полномочие, отмечая, что такая классификация имеет значение в отношении не только добровольного, но и законного представительства (с. 68−69). Последнее утверждение представляется правильным. Жаль, что автор не привёл аргументов против поддерживаемого им взгляда, согласно которому разовое полномочие есть лишь разновидность специального.
Автор предлагает выделять торговое (предпринимательское) и общегражданское полномочие, первое отличается тем, что представитель совершает сделки от имени предпринимателей или при совершении коммерческих сделок (с. 62). Данный вывод не совсем точен, так как если представитель уполномочен предпринимателем на совершение бытовой сделки, вряд ли есть основания считать данное уполномочие коммерческим, хотя именно это следует из утверждения автора. Если же лицо, не зарегистрированное в качестве предпринимателя, в нарушение закона без регистрации осуществляет деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли, и уполномочивает представителя на совершение соответствующих сделок, то вопрос о том, следует ли такое представительство рассматривать в качестве предпринимательского, требует отдельного анализа. Необходимо подумать о том, что представитель мог и не знать о том, что сделка, на которую он уполномочен, будет совершена в нарушение закона. Сказанное свидетельствует о том, что в определении автора слово «или», возможно, лишнее.
Большое внимание автор уделил проблеме мнимого представительства. Им является полномочие в тех случаях, когда у третьих лиц имеется информация о наличии и объёме полномочий представляемого, которая не соответствует действительности (с. 68). Оно создаёт права и обязанности у представляемого, а потому на самом деле является действительным (с. 63). В случаях, когда третьи лица ошибочно предполагают наличие у лица полномочий, в целях обеспечения устойчивости оборота следует признавать совершённую представителем сделку действительной (с. 64). Это вытекает из презумпции соответствия волеизъявления воле лица, которая применима и к односторонним сделкам (там же). Юридическим составом, порождающим полномочие, в данном случае будут факт его ограничения или отмены и отсутствие информации об этом у третьих лиц (с. 66), поэтому п. 1 ст. 189 ГК, который предусматривает необходимость извещения третьих лиц о прекращении полномочий только при прекращении деятельности юридического лица, а также смерти, признания безвестно отсутствующим, умершим, полностью или частично недееспособным физического лица, не охватывает всех случаев, когда третьи лица должны быть извещены о прекращении полномочий (с. 66).
Несмотря на небольшие неточности, статья производит благоприятное впечатление своей последовательностью, она может быть полезна всем, кто интересуется проблемами представительства.
Икрянникова О. Н. Договор факторинга в российском и международном праве // Журнал российского права. 2000. № 9. С. 65 — 69.
О.Н. Икрянникова — аспирантка ИЗиСП, в своей статье она сравнивает регулирование договора факторинга в ГК и Оттавской конвенции о международном факторинге. Автор указывает, что по обоим документам поставщик вправе передать фактору как существующее, так и будущее требование, лишь бы оно обладало потенциальной определимостью (с. 67). ГК обязывает финансового агента только осуществить финансирование клиента, оставляя на усмотрение сторон предоставление ему дополнительных услуг. Конвенция же указывает на то, что финансовый агент должен выполнять, по крайней мере, две из следующих функций: финансировать поставщика, вести бухгалтерский учёт по причитающимся платежам, предъявлять к оплате требования, защищать от неплатёжеспособности должника (там же). В то время как Конвенция прямо предусматривает право должника заявлять финансовому агенту возражения, основанные на отношениях с поставщиком, ГК таких норм не содержит, что, по мнению автора, допускает применение общей нормы (ст. 386 ГК). С этим выводом следует согласиться: отсутствие специальной нормы предполагает действие общей даже и без прямой к ней отсылке. Сказанное подтверждается и правом должника зачесть против требования финансового агента суммы, которые он мог быт зачесть в отношении поставщика (с. 68).
В соответствии с Конвенцией уступка права требования фактору действительна даже при запрете её в договоре, однако исключение сделано в отношении должников, которые в момент заключения договора купли-продажи находятся на территории государства, сделавшего соответствующую оговорку.
В статье обойдён внимание один существенный вопрос, а именно о пределах действия Конвенции: по буквальному определению факторинга в Конвенции, может быть уступлено (передано) только требование из договора купли-продажи (ст. 1). В то же время ГК разрешает уступать любое денежное требование (ст. 824). Статья является лишь кратким сравнением этих двух актов и не может претендовать на исчерпывающее освещение вынесенной в заголовок проблемы.
Павлодский Е. А. Лизинг как институт рыночных отношений // Журнал российского права. 2000. № 10. С. 44 — 52.
Статья ведущего научного сотрудника ИЗиСП, доктора юридических наук, профессора
Шкатулла В. И. Договор об образовании: значение и содержание // Журнал российского права. 2000. № 10. С. 53 — 61.
Автор — к.ю.н., ведущий научный сотрудник ИЗиСП — анализирует содержание договора об образовании. В нынешних образовательных учреждениях господствует командно-административная система, а введение договорного начала содействовало бы демократизации школы и повышению качества образования (с. 54). В статье указано, что договор с участием потребителя носит публичный характер (с. 55), из чего сделан вывод о том, что договор об образовании не регулируется гражданским правом — ведь образовательные учреждения не являются коммерческим организациями, а публичный договор заключают только они (с. 56).
Логика рассуждений здесь должна быть иной: публичный договор заключают коммерческие организации, образовательные учреждения не являются таковыми, следовательно, договор об образовании не является публичным договором. Для ответа на вопрос о том, относится ли этот договор к сфере действия гражданского права, необходимо исследовать метод регулирования. Автор указывает, что в современных образовательных учреждениях господствует начало субординации — административный метод (с. 56). Какой метод должен регулировать отношения сторон в таком договоре, автор не указывает. Кроме того, административный метод может господствовать в государственных школах, в то же время заключение договора об образовании связано, как правило, со школами частными. Таким образом, исчерпывающего ответа на вопрос о методе регулирования данного договора в статье не содержится.
Автор считает, что образовательное законодательство по предмету регулирования выделяется в комплексную отрасль законодательства (с. 55), при этом «право» в «законодательство» для автора являются синонимами. Между тем, они таковыми не являются. Даже если согласиться с тем, что образовательное законодательство — комплексное, то аналогичный тезис в отношении образовательного права (а равно как и само наличие такой отрасли) необходимо обосновать. Согласно господствующему в литературе мнению, комплексные отрасли права являются вторичными, поэтому автору следовало указать на то, к каким первичным отраслям относятся те или иные институты образовательного права, а также обосновать такую связь между ними, которая делает недостаточной их регулирование на первичном уровне.
Далее автор пересказывает те пункты Типового положения об образовательном учреждении, которые устанавливают особенности заключения договора об образовании, его содержание, порядок изменения и расторжения.
Королёв Ю. А. Семья как субъект права // Журнал российской юстиции. 2000. № 10. С. 61 — 66.
К.ю.н.
Каримуллин Р. И. Договор целевого кредита // Журнал российского права. 2000. № 10. С. 113 — 124.
Автор статьи — магистр частного права — рассматривает в своей статье особенности кредитного договора с условием о целевом характере использования средств. Он отмечает, что такую цель следует отличать от цели договора (его каузы), которой является сумма практических интересов сторон (с. 114). Условие о цели не относится к числу отлагательных, так как права и обязанности возникают из договора, а не с момента наступления условия. Невыполнение условия о цели нельзя считать и отменительным условием, так как права и обязанности не прекращаются с нарушением заёмщиком указанной обязанности (с. 115). Условие о цели может носить как позитивный (т.е. указывать на цель использования денег), так и негативный характер (т.е. запрещать использование их на определённые цели; с. 117). Оно действует только в том случае, если включено в договор, простой осведомлённости кредитора о планах заёмщика для признания кредита целевым недостаточно (с. 116). Право банка контролировать целевое расходование средств не является его обязанностью (с. 120).
Автор считает, что в случае нецелевого характера использования средств или отказа заёмщика предоставить необходимую для контроля информацию, банк имеет право не только отказаться от дальнейшего кредитования заёмщика, но и досрочно взыскать выданные суммы (с. 122). По мнению автора, это подтверждается названием соответствующей статьи ГК («Отказ от предоставления или получения кредита»), рядом подзаконных актов (приводится один из указов Президента, разрешающий банкам взыскивать суммы, используемые не по назначению) и логикой, требующей дать банку право быстро взыскать деньги. Однако название ст. 821 ГК говорит об отказе от предоставлении кредита, что может иметь место только в будущем, да и п. 3 соответствующей статьи упоминает лишь о «дальнейшем» кредитовании. Ссылка на подзаконный акт также неубедительна, ибо необходимо сначала установить, соответствует ли такой акт ГК, для чего дать толкование ст. 821. Указанное положение следует из субсидиарного применения к кредитным отношениям норм ГК о займе, а п. 2 ст. 814 прямо предусматривает право займодавца досрочно взыскать суммы, используемые не по назначению. В этой связи автор правильно обосновывает ссылкой на эту норму право банка на взыскание процентов за весь срок пользования кредитом.
Выводы автора логичны, однако статья слишком пространна.
Кузьмина И.Д. Вещно-правовые последствия заключения, изменения и расторжения договора о продаже жилого помещения // Журнал российского права. 2000. № 11. С. 51 — 57.
Автор статьи — доцент кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета, к. ю. н. — посвятила свою моменту перехода права собственности на жилые помещения. Фактически автор ограничился пересказом действующего законодательства. Новыми моментами можно считать предложение дополнить Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» нормой о том, что наследники умершего лица, заключившего договор купли-продажи жилого помещения, также могут обращаться за его регистрацией (с. 53). Это предложение обосновывается наличием у сторон взаимной обязанности зарегистрировать оформление сделки, переходящей в порядке наследственного правопреемства. Практическая целесообразность такой нормы понятна, однако теоретически она автором не обоснована. Откуда возникает такая обязанность? Ведь договор вступает в силу с момента его регистрации, а последняя ещё не произведена.
Автор считает, что для регистрации перехода права собственности необязательна предварительная передача недвижимости, а проблему соответствия зарегистрированных прав и фактического владения предлагает решить возрождением существовавшего до революции института ввода во владение (с. 54, 55). Учитывая огромное число сделок с жилыми помещениями, реализовать на практике данную идею будет сложно. Да это и не нужно — в тех редких случаях, когда жилое помещение не передано до государственной регистрации перехода права собственности, и продавец уклоняется от передачи, покупатель может потребовать принудительного отобрания своего имущества, причём автор сам указывает на успешное разрешение одного из таких дел (с. 55). Автор предлагает дополнить ГК указанием на необходимость государственной регистрации соглашений об изменении и расторжении договоров купли-продажи. Необходимость такой регистрации вытекает и из существующего порядка.
Болтанова Е. С. Юридические лица как субъекты договора купли-продажи недвижимости // Журнал российского права. 2000. № 12. С. 97 — 103.
Автор статьи — аспирантка Юридического института Томского государственного университета, преподаватель университета — в своей статье пересказала порядок заключения договоров юридическими лицами различных организационно-правовых форм применительно к продаже недвижимости. Статья может быть интересна только выводом о том, что право учреждения на имущество, полученное в ходе разрешённой деятельности, приносящей доходы, носит особый вещный характер и не является правом оперативного управления. Это обосновывается тем, что собственник не вправе изъять такое имущество, хотя бы оно и использовалось не по целевому назначению (п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и иных вещных прав»).
Впрочем, данный тезис нуждается в более обстоятельной аргументации. Высший Арбитражный суд в данном постановлении не высказал доводов в поддержку своей позиции, между тем она представляется спорной. Самостоятельное (т.е. без разрешения собственника) распоряжение не означает, что право может прекратиться только в результате сделки (что следует из позиции суда), а решение собственника об изъятии имущества является незаконным. При таком подходе Суда остаётся неясным, в чём же могут заключаться полномочия собственника на такое имущество, если владение, пользование и распоряжение им осуществляется учреждением по своему усмотрению, а собственник не имеет возможности даже обеспечить соблюдение целевой правоспособности учреждения. Спорность позиции Высшего Арбитражного суда ставит под сомнение и суждение автора по указанному вопросу.
- 06 декабря 2002 в 17:02
- 2858
- Васильев Геннадий Сергеевич