19 октября 2001 г. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (далее — ФКЦБ) своим Постановлением № 27 утвердила Стандарты эмиссии облигаций и их проспектов эмиссии (далее — Стандарты, зарегистрированы в Минюсте 25 декабря 2001 г.). Основанием для их принятия послужил п. 2 ст. 42
Общие положения
Действие Стандартов распространяется только на российских эмитентов, причем они не применяются к облигациям, размещаемым при реорганизации, а также к облигациям, конвертируемым в акции (п. 1.1).
К сожалению, Стандарты нередко весьма серьёзно расходятся с гражданскими законами. Речь идёт, в первую очередь,
Другим недостатком Стандартов, свойственным, правда, всем актам, регулирующим рынок ценных бумаг, является использование терминологии, которая серьёзно отличается от цивилистической. В результате возникает необходимость «перевода» гражданско-правовых норм на язык ГК с тем, чтобы можно было проверить их законность. Однако сделать это порой непросто, что способствует расширению сферы административного усмотрения и облегчает нарушение закона. Всё это всерьёз расходится с предложенной Президентом линией на дебюрократизацию экономики.
Примером могут служить положение Закона о РЦБ (повторённое в п. 1.2 Стандартов), согласно которому эмиссия облигаций может осуществляться путём их выпуска или конвертации (отчуждения облигаций взамен ранее выпущенных с погашением последних). При этом если в первом случае можно говорить о заключении договора займа (ст. 816 ГК), во втором речь должна идти об изменении этого договора. Причем считать новацией конвертацию нельзя, ибо ни предмет, ни способ исполнения обязательства в данном случае не меняются. Между тем, правовая природа конвертации ценных бумаг нигде четко не определена.
Одним из важных общих вопросов, возникших в связи с новыми Стандартами, является вопрос о нормативном регулировании выпуска облигаций. Следует напомнить о том, что постановлением ФКЦБ
Другой интересный момент состоит в том, что Стандарты допускают оплату облигаций не только деньгами, но и иным имуществом, определяемым родовыми признаками (п. 2.2). В данном случае остаётся неясной природа договора. Если возврат будет осуществляться таким же имуществом, то речь должна идти о товарном кредите. Если же возвращаться будут деньги, то мы имеем дело с договором купли-продажи, в котором сумма долга покупателя сразу переоформляется в заем. Стандарты оставляют этот вопрос на усмотрение эмитентов. При этом имущество, которое может предоставляться в заем, должно быть указано в решении в выпуске (там же), в том же решении должно быть указано на условия оплаты, включая характер документов, выдаваемых при передаче имущества. Однако поскольку такие договоры ещё довольно редки, Стандарты основное внимание уделяют традиционным договорам займа. Для случаев оплаты вещами не установлено даже специальных правил по определению цены (то есть количества передаваемых вещей). Отсюда следует, видимо, что способ определения цены для денежных и «товарных» облигаций одинаков.
Стандарты предусмотрели также неизвестную Закону о РЦБ процедуру регистрации программы выпуска облигаций (раздел 13), под которой понимается несколько выпусков, связанных единой целью заимствования. В рамках такой программы может регистрироваться несколько выпусков облигаций одновременно. Условия регистрации и представляемые документы, в целом, мало отличаются от описанных ниже, а потому отдельно рассматриваться не будут.
Соотношение решения о размещении и решения о выпуске
Одним из наиболее важных и спорных положений Стандартов является п. 1.3, который устанавливает понятие решения о размещении облигаций. Ниже (п. 2.1.2, 3.1.2) говорится, что решение о размещении облигаций и утверждение решения о выпуске — самостоятельные этапы эмиссии. Закон о РЦБ знает лишь такой этап эмиссии как решение о выпуске. Таким образом, Стандарты разделили один этап на два, в чём серьёзно отступили от Закона о РЦБ. До принятия поправок к Закону об АО такое отступление можно было бы оправдать тем, что понятие «решение о размещении» встречалось в этом законе, однако после 7 августа данный термин исчез, а с ним отпало и оправдание для введения самостоятельных этапов эмиссии.
Возникает вопрос о том, как соотносятся между собой решение о размещении облигаций и решение об их выпуске. Новая редакция Закона об АО и Закон об ООО не знают решения о размещении как акта волеизъявления юридического лица, они говорят исключительно о размещении облигаций, имея ввиду, видимо, все значимые действия по проведению эмиссии. Можно предположить, что решение о выпуске, как один из этапов эмиссии, и должно стать тем решением, на котором основано последующее размещение облигаций, следовательно, принимать его должен тот орган, к компетенции которого отнесено размещение облигаций.
Однако Стандарты под решением, лежащим в основе размещения облигаций, понимают именно решение о размещении. В чём его смысл? Очевидно, что уполномоченный орган не может в данном случае не определить основных параметров эмиссии, в том числе объёма прав держателей облигаций. Однако эти же данные, как следует из Стандартов (п. 2.1.2), должны содержаться и в решении о выпуске (в соответствии с п. 4.2 решение о выпуске принимается на основании решения о размещении), поэтому получается, что решения дублируют друг друга. Отсюда попытку ФКЦБ увеличить число этапов эмиссии следует признать столь же нецелесообразной, сколь и незаконной. В связи с этим нельзя не согласиться с авторами, которые предлагают отказаться от подобного двучленного деления (см. Синенко
Разделив один этап на два, ФКЦБ была вынуждена установить, какие органы уполномочены принимать решения о размещении и о выпуске облигаций, ибо ни Закон об ООО, ни Закон об АО необходимых сведений на сей счет не содержат. Стандарты устанавливают, что решение о размещении в АО принимается советом директоров, если иное не предусмотрено его уставом. В ООО такое решение принимается общим собранием участников, применительно к остальным видам юридических лиц Стандарты отсылают к законодательству и учредительным документам юридического лица. При этом оказывается, что те же органы должны принимать решения и о выпуске ценных бумаг, что лишний раз подтверждает ненужность одного из обсуждаемых этапов.
Решение о выпуске облигаций
Стандарты, вслед за ст. 2 Закона о РЦБ, указывают, что решение о выпуске является документом, который фиксирует объём прав, удостоверяемых облигацией. В связи с тем, что Стандарты требуют включить в данный документ гораздо больше сведений, чем установлено законом, при оценке расхождений следует помнить именно об этой функции и задумываться над тем, способствует ли то или иное положение Стандартов её реализации.
Из числа спорных требований к содержанию решения о выпуске необходимо отметить следующие.
- В соответствии с п. 4.10 Стандартов в случае предоставления обеспечения приобретение облигации означает также заключение соответствующего договора или согласие воспользоваться правами бенефициара по банковской гарантии. Корреспондирующие положения должны содержаться в договорах об обеспечении или в банковской гарантии. Требование поместить информацию об этом в решении о выпуске продиктовано, очевидно, желанием проинформировать займодавцев о наличии обеспечения, что, возможно, и правильно по существу, но не соответствует Закону о РЦБ. Последний требует включать в решение о выпуске только указание на права, закреплённые ценной бумагой.
Интересно отметить, что нормы ГК о гарантии не предусматривают никакого получения согласия воспользоваться правами по ней до нарушения основного обязательства, поэтому в этой части указание Стандартов излишне. Поскольку требуется приложить гарантию к решению о выпуске, следует отметить, что прилагаемый документ может являться только образцом. Само же обязательство по гарантии может возникнуть не ранее заключения договора займа (это вытекает из обеспечительной функции гарантии, см. п. 1 ст. 369, а также из невозможности существования обязательства без кредитора). Поэтому логичнее было бы потребовать выдачи гарантии каждому приобретателю облигации, тем более что гарантия — это письменное обязательство (ст. 368 ГК). Если такой вариант будет неудобен гаранту (ему, возможно, придётся выписывать слишком много гарантий), другим выходом могло бы стать подписание гарантом решения о выпуске (для любой формы выпуска) и наличие его подписи на выпущенных облигациях (для документарной формы). Недостатком такого подхода, в свою очередь, станет то, что гарантия окажется привязанной к судьбе основного обязательства. Следует серьёзно задуматься над тем, насколько это соответствует природе гарантии как независимого обязательства и смыслу ГК, а также о том, может ли частное лицо ограничить в обращении своё обязательство (ведь при обсуждаемом варианте гарантия следует судьбе облигации и не может быть отчуждена другим лицам).
Что касается заключения договора об обеспечении, то он должен признаваться договором присоединения (ст. 428 ГК), ибо очевидно, что приобретающее облигацию лицо не может каким-либо образом его изменить. Такой вывод привел ФКЦБ к необходимости потребовать, чтобы договор содержал указание на переход к любому приобретателю облигации прав, из него вытекающих. Однако подобный подход противоречит ст. 387 ГК, устанавливающей, что случаи внедоговорной цессии могут быть закреплены только законом.
- В соответствии с п. 4.12 Стандартов в решении о выпуске «должны быть определены действия владельцев облигаций в случае отказа эмитента от исполнения обязательств». Подобная формулировка создает иллюзию того, что решение может определить (в частности, ограничить) способы защиты займодавцами своих прав в случае нарушения заёмщиками лежащих на них обязанностей. Однако этот взгляд, очевидно, противоречит ст. 11 и 12 ГК, а потому п. 4.12 следует толковать в том смысле, что в решении должны содержаться возможные способы защиты прав пострадавшего. Упомянутое указание носит информационный, но не обязывающий характер.
- В том же пункте указано на необходимость установить порядок раскрытия информации о нарушении обязательств по облигациям. Одновременно Стандарты предусматривают, что в случае, если эмитент возложил обязанность по раскрытию информации на иное лицо, в решении должно быть указано наименование этого лица, место его нахождения и почтовый адрес. Какова же природа возложения обязанности по раскрытию информации на третье лицо? Закон о РЦБ не говорит о возможности возложения, он устанавливает лишь обязанности профессиональных участников, которые такую информацию раскрывают (ст. 30). Следовательно, по смыслу Закона, владелец ценной бумаги может обратиться за информацией как к эмитенту, так и к профессиональному участнику. Подобный подход представляется правильным. Возложение обязанности на третье лицо не освобождает от нее должника. Поэтому кредитор не обязан обращаться за исполнением к третьему лицу, иначе возложение примет черты перевода долга, на что необходимо согласие кредитора. Отсюда указание Стандартов также нужно рассматривать как дополнительное требование к составу информации, раскрываемой эмитентом — он должен указать лиц, у которых можно получить необходимую информацию. Аналогичное требование, кстати, содержится и в отношении раскрытия информации о досрочно погашенных облигациях (п. 4.14).
- В соответствии с п. 4.13 Стандартов в решении о выпуске должен быть указан размер дохода по облигациям или способы его определения. Данный пункт означает, что размер процентов становится существенным условием договора займа, ибо решение о выпуске облигаций определяет условия оферты займодавца. Хотя эта норма направлена на обеспечение прав последнего, она противоречит п. 2 ст. 809 ГК РФ, который не считает проценты по договору займа его существенным условием.
- Согласно п. 4.15 эмитент может оговорить в решении о выпуске право приобретать свои облигации и пускать их в дальнейшее обращение до истечения срока погашения. Данная норма противоречит ст. 413 ГК, которая императивно устанавливает, что при совпадении должника и кредитора в одном лице обязательство прекращается. Исключения могут быть установлены законом (что имеет место в отношении векселя), но не подзаконным актом. Расширить возможности эмитента спекулировать собственными облигациями, может быть, и полезно, однако для этого необходимо внести изменения в законодательство.
Приобретение собственных облигаций может осуществляться на основании договоров купли-продажи. Предлагаемое решение соответствует имеющемуся в литературе (Н.О. Нерсесов) указанию на то, что ценная бумага во многих случаях обращается как вещь, а не как право требования. Вместе с тем, Стандарты не могут регулировать порядок и условия совершения сделок с уже выпущенными облигациями. Однако это происходит, когда ч. 2 п. 4.15 устанавливает, что решение о приобретении облигаций принимается уполномоченным органом эмитента и относится, фактически, ко всем облигациям выпуска. Соответствующее решение должно содержать порядок определения цены облигаций, причём она должна меняться в зависимости от объективных факторов.
Вряд ли основанием вводимой нормы можно считать запрет ч. 7 ст. 24 Закона о РЦБ закладывать преимущества одних потенциальных владельцев облигаций перед другими при обращении ценных бумаг, ведь при свободном определении цены сторонами она не «закладывается» заранее. Нынешняя же норма поставила эмитента в неравное положение с конкурентами, которые не связаны никакими правилами в отношении цены облигаций.
Насколько обсуждаемая норма соответствует принципу свободы договора? Она может быть эффективной только в том случае, если решение о приобретении будет рассматриваться как оферта. О желании считать его именно офертой говорит содержащееся в ч. 3 п. 4.15 Стандартов требование предусмотреть в решении не только цену приобретения, но и порядок оплаты, количество приобретаемых облигаций, форму и срок оплаты, что можно рассматривать как существенные условия договора, а также срок приобретения облигаций (срок для акцепта). Об этом же говорит и обязанность опубликовать решение о приобретении, и указание на возможность разослать его всем владельцам облигаций (там же). Однако Стандарты не требуют, чтобы решение содержало согласие считать себя связанным договором с любым владельцем облигации, который откликнулся на предложение.
Кроме того, если решение было не разослано, а лишь опубликовано, вряд ли можно говорить и о направлении предложения конкретным адресатам. Ввиду отсутствия указания в Законе о РЦБ (да и в самих Стандартах) на печатный орган, в котором должно быть опубликовано решение, нельзя быть уверенным в том, что кредиторы эмитента получат его предложение. Отсюда в большинстве случаев решение о приобретении будет лишь вызовом на оферту. Офертой же будет предложение конкретного владельца облигации выкупить его ценную бумагу. Следовательно, приобретение облигаций не станет для эмитента обязательным (ибо данный договор не является публичным хотя бы потому, что не все владельцы облигаций — потребители). Нельзя вести речь и о заключении договора в обязательном порядке (согласно п. 1 ст. 445 ГК РФ обязательность заключения договора может быть установлена только законом). А раз так, то остаётся неясным, почему оферент (владелец облигации) должен делать оферту на условиях, утверждённых акцептантом. Если такой обязанности у него нет, то принятие решения о приобретении облигаций бессмысленно в части установления условий выкупа.
Кроме того, обсуждаемый пункт дополнительно установил несколько существенных условий договора купли-продажи, что не соответствует п. 1 ст. 423 и ст. 455 ГК РФ. Напомним, что в соответствии с п. 2 ст. 454 ГК РФ только закон может установить специальные правила купли-продажи ценных бумаг. Таким образом, п. 4.15 Стандартов без достаточных оснований ограничивает принцип свободы договора и нарушает ряд других норм ГК РФ.
- Не требует Закон о РЦБ и указания на то, предусмотрено ли обязательное централизованное хранение облигаций и если да, то какой депозитарий (наименование, номер и дата выдачи лицензии, телефоны) будет осуществлять централизованное хранение (п. 3 Приложения 4).
Возникает вопрос, нельзя ли оправдать дополнительные требования ФКЦБ указанием в ч. 1 ст. 17 Закона о РЦБ на возможность закрепления в законодательстве иных реквизитов решения о выпуске, помимо указанных в этой статье. Представляется, что ответ должен быть отрицательным. Во-первых, требования ФКЦБ касаются не столько реквизитов решения, сколько его содержания, во-вторых, акты ФКЦБ не относятся к актам законодательства (п. 2 ст. 3 ГК).
Одновременно нельзя не признать, что некоторые дополнительные требования к решению о выпуске являются законными. Речь идёт о п. 4.14 Стандартов, который предусматривает возможность эмитента определить условия, на которых владельцы облигаций могут потребовать их досрочного погашения. Поскольку, по общему правилу, займодавец вправе требовать досрочного исполнения лишь в случае утраты или существенного ухудшения обеспечения обязательства (ст. 813 ГК), заранее данное обещание досрочно возвратить сумму займа при иных обстоятельствах не ущемляет права кредитора, а потому соответствует закону.
Стандарты также требуют указать цену размещения облигаций, порядок и сроки их оплаты, условия погашения и выплаты дохода по облигациям. Хотя данные требования формально в ст. 17 Закона о РЦБ отсутствуют, следует признать их обоснованными. Необходимость указать цену облигации или порядок её определения вытекает из требования обозначить условия размещения облигаций. Что же касается требования определить условия погашения облигаций, то оно связано с необходимостью предусмотреть в решении о выпуске права владельца облигации: основным из них является право получить обратно сумму займа с процентами.
Проспект эмиссии
Проспект эмиссии — документ, который содержит сведения, необходимые инвесторам для принятия правильного решения о целесообразности покупки ценных бумаг. Поэтому Закон о РЦБ установил большой объём информации, которая должна быть указана в проспекте. И хотя перечень, указанный в ст. 22 Закона о РЦБ, является исчерпывающим, Стандарты очень сильно его расширили. Наиболее важными представляются следующие требования ФКЦБ, не предусмотренные законом.
Если закон требует предоставить информацию об участниках эмитента, владеющих не менее 5 процентов его уставного капитала, то Стандарты дополнительно требуют предоставить информацию о каждом участнике этого участника, владеющем более 20% акций (долей) последнего, то есть интересуется не только непосредственными участниками эмитента, но и контролирующими их структурами.
Если функции единоличного исполнительного органа осуществляет юридическое лицо, требуется указать структуру его органов управления, в том числе все должности, которые занимали члены органов управления этой организации за последние 5 лет. Такая норма восполняет пробел в Законе о РЦБ, которым не предусмотрены особенности осуществления функций исполнительного органа юридическими лицами.
Требуется также указать список других аффилированных лиц, помимо прямо перечисленных Стандартами (которые в данном вопросе, в целом, воспроизвели положения закона).
Среднесписочная численность сотрудников (п. 19 Приложения 5) с указанием размера средств, направленных в последние три года на оплату труда и социальное обеспечение, основные направления хозяйственной деятельности (п. 20 Приложения 5) с указанием планов будущей деятельности, основных видов выпускаемой продукции (в том числе с указанием динамики цен на неё), системы сбыта, структуры затрат на производство, основных конкурентов — обо всем нужно упомянуть. Требуется также проанализировать основные риски, которым будут подвержены владельцы облигаций (п. 21 Приложения 5), в том числе отраслевые, валютные, региональные и др.
Нужно указать на договорные и иные обязательства эмитента, размер которых превышает 5% от балансовой стоимости его активов (п. 24 Приложения 5), описать его кредитную историю, неисполненные обязательства, а также дать анализ той хозяйственной операции, на которую планируется израсходовать деньги от размещения облигаций, и планируемые источники для их погашения.
В числе документов, раскрывающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента, Законом о РЦБ не предусмотрено раскрытие информации об учётной политике эмитента, а также консолидированного баланса по всем дочерним и зависимым обществам эмитента (п. 31 Приложения 5). Вызывает сомнения необходимость указывать в проспекте стоимость основных средств, недвижимого имущества, нематериальных активов, финансовых вложений, денежные средства, резервы, совместную деятельность, структуру кредиторской и дебиторской задолженности, прибыли и убытки (п. 33−42). Ведь и Закон о РЦБ, и Стандарты требуют включить в проспект эмиссии бухгалтерские балансы за последние три года, а они уже содержат такую информацию. Эмитент должен проанализировать собственную ликвидность и платёжеспособность, а также деловую активность. При этом Стандарты рекомендуют методику подсчёта (суммируя строки разных статей баланса) и настаивают, чтобы эмитент описал собственную методику подсчёта своей ликвидности, если он рекомендациями ФКЦБ пренебрегает. Среди данных о предыдущих и регистрируемом выпуске ценных бумаг законом не предусмотрено предоставление сведений об обеспечении прав эмитентов.
Очевидно, что Стандарты дополнили Закон о РЦБ весьма основательно и, как представляется, во многом разумно. Проспект эмиссии по ФКЦБ даёт гораздо больше пищи для размышления потенциальному заимодавцу. К сожалению, такое дополнение закона означает одновременно и его нарушение.
Нельзя не отметить также требование п. 5.3 Стандартов о том, что проспект должен быть подписан главным бухгалтером эмитента. В связи с тем, что п. 5 ст. 5 ФЗ «О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг» возлагает на лиц, подписавших проспект эмиссии, субсидиарную ответственность за ущерб, причинённый недостоверной или вводящей в заблуждение инвесторов информацией, такая норма вызывает сомнения, ибо Закон о рынке ценных бумаг такой подписи не требует.
Стандарты требуют, чтобы в тех случаях, когда эмитент прошел аудиторскую проверку перед выпуском облигаций, проспект эмиссии был подписан также аудитором, который эту проверку выполнял (если их было несколько, то всеми аудиторами). Если подпись проводившего проверку аудитора получить невозможно, то проверка должна быть осуществлена заново, и новый аудитор должен подписать проспект. Это требование также направлено на реализацию п. 5 ст. 5 Закона о защите прав инвесторов, ибо там установлена субсидиарная ответственность подписавшего проспект аудитора за убытки, причинённые подтверждённой им недостоверной информацией. В связи с тем, что Закон о рынке ценных бумаг не требует такой подписи, создавая для аудиторов возможность уклониться от ответственности, Стандарты попытались восполнить этот пробел. Конечно, ФКЦБ заботится в данном случае о займодавцах, и теперь аудиторы будут внимательнее относиться к своим заключениям, однако на законе это требование не основано.
Документы, предоставляемые для регистрации
Законность положений, которые содержатся в данном разделе, также вызывает большие сомнения. Ст. 20 Закона о РЦБ устанавливает исчерпывающий перечень предоставляемых для регистрации документов, Стандарты же его расширяют и очень существенно.
ФКЦБ обосновывает свои требования ст. 20 Закона о РЦБ, которая устанавливает исчерпывающий перечень документов для регистрации выпуска ценных бумаг и с которой мы сейчас будем сравнивать перечень ФКЦБ. Другим основанием выступает п. 7 ст. 44 того же Закона, который предоставляет ФКЦБ право направлять эмитентам и профессиональным участникам рынка ценных бумаг обязательные предписания и требовать от них предоставления документов, необходимых для решения вопросов, находящихся в компетенции ФКЦБ. Является ли эта норма основанием для произвольного расширения списка предоставляемых документов? Очевидно, нет. Закон о РЦБ в данном случае (ст. 44) имеет в виду не принятие нормативных актов, обязательных для всех и каждого. Речь идёт о праве ФКЦБ, как органа исполнительной власти, давать обязательные предписания конкретным лицам (например, нарушающим закон) и требовать именно от них тех документов, которые, возможно, не указаны в законе, но которые могут быть необходимы для проверки соблюдения требований законодательства. При ином толковании (к которому прибегла ФКЦБ) данная норма означает право не соблюдать закон и устанавливать произвольные требования к эмитентам. Тезис о том, что речь идёт именно о произвольных требованиях и явном несоответствии их закону, попробуем доказать ниже.
Сначала скажем о документах, необходимость представления которых вытекает из закона, а потому сомнений не вызывает. К их числу относится решение о выпуске. ФКЦБ требует четыре экземпляра этого документа, а также ещё две копии решения об утверждении решения о выпуске. В четырёх экземплярах требуется представить и проспект эмиссии, если выпуск сопровождается регистрацией проспекта.
Число документов, представление которых по Закону не требуется, гораздо больше.
Сомнения вызывает уже требование оформлять заявление на регистрацию на фирменном бланке, ведь закон никого не обязывает такие фирменные бланки иметь.
Если говорить о документах, касающихся самого эмитента, то закон требует лишь копии учредительных документов и только при первичной эмиссии акций. Значит, при эмиссии облигаций такие документы вовсе не нужны. Комиссия же хочет получить две копии свидетельства о государственной регистрации эмитента в качестве юридического лица, две копии действующих учредительных документов эмитента, две справки о полной оплате уставного капитала, (п. 6.2), бухгалтерскую отчетность эмитента за два последних завершенных финансовых года, заверенную аудитором, и за последний квартал, предшествующий утверждению решения о выпуске
Требование о предоставлении свидетельства следует считать оправданным: Комиссия должна убедиться в том, что эмитент действительно существует. Можно оправдать и предоставление учредительных документов — необходимо проверить порядок принятия решения о выпуске. Понятно и назначение справки о полной оплате уставного капитала, ведь по закону общества не вправе выпускать облигации до полной оплаты уставного капитала. Однако совершенно непонятно, кто будет выдавать такую справку. Подобной информацией владеет только общество, однако оно может при желании легко сфабриковать соответствующий документ. Следовательно, цель проверить соблюдение закона в данном вопросе оказывается не достигнутой, а справка лишь увеличивает и без того объёмный пакет документов для регистрации. Интересно, что сведения об оплате уставного капитала при предоставлении проспекта эмиссии можно было бы почерпнуть из бухгалтерского баланса. Неясно, почему ФКЦБ решила не идти по этому простому пути.
Хотя есть объяснения требованиям о представлении названных документов, все они обладают одним общим (и очень серьёзным) недостатком — они не основаны на законе.
Копии документов должны быть заверены «в установленном порядке». Непонятно, что обозначают эти слова. Возможно как минимум два толкования: нотариальное удостоверение и удостоверение самим эмитентом. В пользу второго варианта говорит ч. 2 п. 6.5 Стандартов, в которой указано, что представляемые документы должны быть скреплены печатью эмитента и подписями его уполномоченных лиц. Однако и в данном пункте есть оговорка о возможности закрепления в Стандартах иной формы заверения. Подобная неопределённость увеличивает возможность административного усмотрения, а потому неудачна. К сожалению, она встречается в Стандартах не раз.
Стандарты требуют предоставления двух анкет эмитента по установленной форме. Мало того, что закон не упоминает ни о каких анкетах, многие сведения, которые должны содержаться в них, можно получить из других представляемых для регистрации документов. Таковы, например, название организации, сведения о регистрации, размер уставного капитала, сведения о доле участия государства в уставном капитале (источник — учредительные документы). Требование же предоставить иные сведения, указываемые в анкете, нередко выглядит как ничем не обоснованное вмешательство в частные дела. Например, неясно, как может повилять на решение о регистрации выпуска облигаций наличие или отсутствие сведений о количестве акционеров в АО (отдельно физических и юридических лиц) или сведений о лицах, имеющих более двух процентов акций АО (в частности, ФИО, субъект федерации и город (посёлок), где проживает физическое лицо, доля его голосующих акций). Но если эти данные ничего не могут изменить, зачем они государству? Что будет делать с ними ФКЦБ?
Стандарты требуют представить также и справку об уплате налога на операции с ценными бумагами. Хотя
Совсем странным выглядит требование предоставить бухгалтерскую отчётность в случае, если выпуск не сопровождается регистрацией проспекта эмиссии (п. 6.4). Источником нормы, видимо, служат п. 3 ст. 33 Закона об АО и п. 3 ст. 31 Закона об ООО, согласно которым общества не могут выпускать облигации ранее третьего года существования, если не утверждены в установленном порядке бухгалтерские балансы, за исключением случаев, когда по облигациям предоставляется обеспечение. Однако Стандарты требуют не утверждения балансов, а сдачи их в налоговые органы, что не одно и то же. Кроме того, Стандарты ничего не говорят о случаях, когда третьи лица предоставили обеспечение. В-третьих, неясно, почему ФКЦБ хочет получить сами балансы и не может удовлетвориться справкой о том, что они утверждены. Ведь бухгалтерская отчётность эмитента далеко не всегда относится к публичной информации. К чему знакомить ещё один государственный орган с информацией о своих прибылях и убытках? Балансы должны предоставляться при регистрации проспекта эмиссии (ст. 22 Закона), если же проспект не регистрируется, соответствующая информация остается закрытой для ФКЦБ. Желание получить баланс в данном случае выглядит как чрезмерное любопытство.
Стандарты требуют и ещё целый ряд документов, которые не имеют к регистрации никакого отношения.
К примеру, необходимо представить два экземпляра документа, свидетельствующего о том, что предоставившим обеспечение третьим лицом были соблюдены нормы о порядке совершения крупных сделок. Почему правильность принятия решения о совершении крупной сделки проверяет ФКЦБ? Кто дал ей это право? Закон об АО устанавливает только одно последствие несоблюдения правил о крупной сделке — возможность признать её недействительной по иску акционеров (п. 6 ст. 79). Такая же норма содержится в п. 5 ст. 46 Закона об ООО. Крупная сделка рассматривается как оспоримая. Норма же Стандартов фактически трактует её как ничтожную, ибо в случае отсутствия одобрения ФКЦБ, очевидно, будет считать обеспечение не предоставленным, что повлечёт отказ в регистрации выпуска. Не совсем понятно, по каким данным Комиссия будет устанавливать, является ли предоставление обеспечения крупной сделкой для лица, предоставляющего обеспечение. Ведь оно не всегда обязано предоставлять ФКЦБ свою отчётность.
Эмитент должен представить два заверенных экземпляра документа, подтверждающих предоставление третьим лицом обеспечения (если оно предоставляется). Что это может быть? Возможно, подойдёт просто справка эмитента, в которой указано на наличие соответствующего договора? Однако она не сможет гарантировать действительное наличие договора и задача проверки реальности обеспечения останется невыполненной. Видимо, необходим договор. Кроме него, если «в обеспечение… предоставляется имущество» (видимо, имеется в виду залог), необходим документ об оценке, подтверждающий его рыночную стоимость (поскольку величина обеспечения почти наверняка превысит 200 МРОТ, таким документом будет акт независимой оценки). Если же речь идёт об ином обеспечении, требуется заверенная эмитентом бухгалтерская отчётность третьих лиц за последний завершённый финансовый год и за квартал, предшествующий решению о выпуске. Понятно, зачем оценивать предоставленное в залог имущество — величина выпуска не может превышать величину уставного капитала и предоставленного обеспечения. Но к чему ФКЦБ отчётность? Разве из-за плохого финансового состояния, к примеру, поручителя, можно отказать в регистрации выпуска облигаций эмитента? Нет, ведь величина обеспечения не меняется. Или ФКЦБ имеет право раскрыть эту информацию инвесторам и предупредить их об опасности вложений? Ответ также будет отрицательным. Зачем тогда требовать эти сведения?
Сомнения вызывает и обязанность эмитента при размещении облигаций посредством закрытой подписки представить два экземпляра решения об одобрении сделок по заимствованию, если они отвечают признакам крупных сделок или сделок, в которых имеется заинтересованность. Во-первых, как уже отмечалось, ФКЦБ не уполномочена следить за действительностью крупных сделок. Во-вторых, крупными сделками или сделками с заинтересованностью будут только сделки по размещению облигаций, следовательно, и одобрены они должны быть к моменту размещения, а не регистрации. Поэтому более логичным (хотя также не основанным на законе) выглядит обязанность предоставить эти сведения при регистрации отчёта о выпуске.
Рождает по меньшей мере удивление и то количество экземпляров документов, которые требуются ФКЦБ. Подавляющее большинство документов требуется минимум в двух экземплярах, важнейшие — в четырёх. При этом три из этих четырёх будут возвращены эмитенту либо при регистрации, либо при отказе в ней (п. 7.12 и п. 7.15 Стандартов). Возникает вопрос: почему не предоставить эмитенту самому решить, нужно ли ему столько подлинных экземпляров, разрешив представлять документы в количестве не менее двух, один из которых остаётся в регистрирующем органе. А зачем нужно представлять в двух экземплярах все копии, справки и протоколы, остаётся только гадать. Ведь помимо бумажных копий, Комиссия требует все документы представить и в электронном виде (ч. 1 п. 6.5). Неясно, по какому основанию получит отказ эмитент в случае расхождения бумажных копий с электронной. Иногда требуемое количество копий прямо противоречит закону, например, ч. 5 ст. 17 Закона о РЦБ устанавливает, что решение о выпуске утверждается в двух или трёх экземплярах (третий требуется только в случае наличия регистратора).
Государственная регистрация
Стандарты в данном вопросе, в целом, лишь развивают положения Закона о РЦБ.
В частности, урегулирован вопрос о внесении изменений в представленные документы, который в Законе обойдён молчанием (п. 7.8, 7.9). Изменения разрешается подавать не позднее, чем за десять (а в отношении цены размещения — не позднее, чем за пять) дней до окончания срока регистрации по приложенной к Стандартам форме. Изменения необходимо представить во всех случаях, когда изменились обстоятельства, которые могут повлиять на решение о выпуске облигаций. Неясно, что имеется в виду в данном случае, однако, учитывая общую направленность документа, речь идёт о любых данных, которые содержатся в документах, представленных на регистрацию выпуска облигаций.
По тем же основаниям и в том же порядке представляются сведения об изменениях в решении о выпуске и проспекте эмиссии уже после начала размещения (п. 8.4 — 8.8 Стандартов).
П. 7.13.2 Стандартов устанавливает, что нарушение эмитентом Стандартов служит основанием для отказа в регистрации. Нельзя не отметить, что Закон о РЦБ (ч. 1 ст. 21) закрепляет в качестве основания для отказа в регистрации несоблюдение эмитентом законодательства о ценных бумагах, в состав которого Стандарты не входят. Поскольку, как мы видели, Стандарты существенно расходятся с законом, такое расширение власти ФКЦБ недопустимо.
Поскольку ч. 1 ст. 21 Закона о РЦБ не даёт исчерпывающих указаний, что следует понимать под несоблюдением эмитентом законодательства о ценных бумагах, положения Стандартов на этот счёт представляются важными. Стандарты, дополнительно к Закону, указывают следующие нарушения: неуплата в полном объёме налога на операции с ценными бумагами, отсутствие обеспечения в случаях, когда оно является обязательным, отсутствие у эмитента права на выпуск облигаций (п. 7.13.2 Стандартов).
Разделы 8 и 9 устанавливают порядок размещения облигаций. Следует отметить п. 8.11, гласящий, что любая реклама размещённых облигаций должна содержать сведения о том, где можно получить копию проспекта эмиссии. Необходимо также сказать, что раздел 9 Стандартов содержит особенности размещения облигаций траншами. Данный вопрос в Законе о РЦБ не урегулирован, Стандарты восполнили пробел. В целом нормы раздела 9 логичны: в решении о выпуске необходимо указать количество траншей и сроки их размещения, присвоить им коды, которые их обозначают. Интересным может быть только указание на то, что одновременное размещение облигаций разных траншей в пределах одного выпуска не допускается (п. 9.6). Неясно, на чём основан этот запрет.
Отчёт об итогах выпуска
Закон о РЦБ в этом вопросе очевидно не полон — ему посвящена всего одна статья. Стандарты же содержат на сей счет весьма подробные правила. Однако каждое дополнительное требование оказывается не основанным на законе. Между тем, некоторые требования выглядят вполне логичными, что свидетельствует о необходимости внесения в Закон о РЦБ поправок.
Стандарты требуют вместе с отчётом об итогах выпуска представить копии протоколов собраний по утверждению стоимости имущества, внесённого в оплату облигаций, отчёт независимого оценщика о стоимости внесённого в оплату имущества, документ, подтверждающий наличие разрешения государственных органов на совершение сделок с облигациями, если оно требуется, документы, свидетельствующие о соблюдении порядка совершения крупных сделок, если они имели место (п. 10.5). Подтверждено, что в случае размещения меньшего количества облигаций, число облигаций выпуска соответственно уменьшается (п. 10.10).
Какие сведения должен содержать отчёт? Стандарты здесь лишь незначительно конкретизируют указания Закона, дополняя их требованием указать все крупные сделки, совершённые в ходе размещения.
Закон о РЦБ указывает, что отчёт регистрируется «при отсутствии связанных с выпуском ценных бумаг нарушений». Такая общая формулировка вынудила ФКЦБ предложить свои, вполне конкретные, основания для отказа в регистрации. Среди них: невыполнение требований о порядке обеспечения доступа к проспекту эмиссии, одностороннее изменение прав владельцев облигаций (что означает одностороннее изменение условий договора займа), уменьшения уставного капитала эмитента за период размещения до величины, при которой величина выпуска превысит допускаемые законом пределы или уменьшение размеров обеспечения до величины, не соответствующей требованиям закона, а также непредоставление сведений, указанных Стандартами (п. 10.12). Представляется, что в некоторых случаях основания для отказа в регистрации отчёта выглядят чрезмерно суровыми и не соответствует интересам как эмитентов, так и владельцев облигаций. Сказанное относится к случаям, когда эмитент представил не все сведения, предусмотренные Стандартами (что делает отказ формальным, здесь можно было бы просто затребовать от эмитента недостающие сведения), а также уменьшения величины обеспечения (возможно, следовало бы предоставить эмитенту дополнительную возможность изыскать другие способы обеспечить свои обязательства).
Отказ в регистрации отчёта влечет признание всего выпуска облигаций несостоявшимся, его регистрация аннулируется. Данная норма также является новшеством Стандартов по сравнению с Законом о РЦБ. Интересно отметить, что Стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии предусматривают, что основанием для отказа в регистрации отчёта выступают только основания для признания выпуска несостоявшимся, что вполне укладывалось в рамки закона.
Наличие обширных оснований для отказа и столь серьёзные его последствия обязывают нас подумать о судьбе заключённых эмитентом договоров по размещению облигаций. Поскольку выпуск облигаций признаётся несостоявшимся, можно предположить, что договор займа считается незаключённым. Это, в свою очередь, означает, что договор займа надо считать заключённым не в момент продажи облигации (что вытекает из ч. 1 ст. 816 ГК РФ), а в момент регистрации отчёта об итогах выпуска. Отсюда также следует, что облигация, как ценная бумага, возникает только в момент регистрации отчёта об итогах выпуска. Подобный подход, возможно, позволил бы объяснить норму п. 2 ст. 5 Закона о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг, которая запрещает отчуждение облигаций до регистрации отчёта об их выпуске не допускается.
Такой подход, очевидно, невыгоден инвесторам, ведь в соответствии с п. 1.6, 4.5 Положения о порядке возврата владельцам ценных бумаг денежных средств (иного имущества), полученных эмитентом в счет оплаты ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся или недействительным (утв. Постановлением ФКЦБ № 36 от 8.09.1998 г.) инвесторы получат назад только внесённое имущество, начисление же процентов данным Постановлением не предусмотрено. Поскольку срок размещения ценных бумаг может длительным (до одного года), выходит, что эмитент будет все время безвозмездно пользоваться деньгами инвесторов. Инвесторы могут потребовать уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ (ведь основания пользования деньгами в данном случае отсутствуют), однако и эта возможность, если она будет реализована, не полностью защитит займодавцев, ибо ставка рефинансирования будет во многих случаях ниже процентов по облигациям. Кроме того, признание договоров займа незаключёнными лишит возможности воспользоваться предоставленным обеспечением, что весьма актуально, учитывая длительность сроков возврата и возможность банкротства эмитента. Это создаст основу для злоупотреблений эмитентов — достаточно неверно составить отчёт об итогах выпуска и получить отказ в его регистрации, чтобы не платить проценты на сумму займа, а просто вернуть назад полученные деньги.
Возникает вопрос, как обсуждаемый подход к регистрации отчета о выпуске соотносится с абстрактностью ценной бумаги, ведь отказ от исполнения удостоверяемого ею обязательства со ссылкой на отсутствие или недействительность его основания не допускается (п. 2 ст. 147 ГК), что признают и составители Стандартов (п. 11.5). Следуя логике ГК, мы должны признать, что эмитент обязан чинить исполнение по выпущенным облигациям всем их держателям. В связи с этим, возможно, правильнее было бы говорить о том, что отказ в регистрации отчёта об итогах выпуска является основанием для досрочного расторжения договора займа и влечёт для эмитента обязанность выкупить выпущенные облигации. Тогда было бы подтверждено интуитивно понятное правило о том, что права по облигации возникают в момент её покупки (а значит, именно в этот момент будет считаться заключенным договор займа). Тем самым займодавцы получили бы право на причитающиеся им проценты и смогли бы воспользоваться предоставленным обеспечением.
Итоги
Принимая Стандарты, ФКЦБ серьёзно вышла за установленные законом рамки. Во многих случаях это продиктовано благой целью защитить интересы инвесторов, а принятые меры свидетельствуют о несовершенстве законодательства. Однако решать данную проблему нужно не при помощи ведомственного нормотворчества, а путём изменения закона. Нередко же требования Комиссии выглядят мало оправданными и серьёзно нарушают права инвесторов. Неужели и это пройдет для нее без последствий?
- 19 декабря 2002 в 20:28
- 1307
- Васильев Геннадий Сергеевич